占有之訴制度的歷史嬗變及其啟示

王嘎利，王曉潔

（昆明理工大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明650500）

占有之訴制度的歷史嬗變及其啟示

王嘎利，王曉潔

（昆明理工大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明650500）

占有之訴制度起源于羅馬法中的令狀程序，后為英國法所繼承，并發(fā)展為英美財產(chǎn)法上的占有；大陸法系國家及地區(qū)則通過法典化繼受羅馬法，以請求權(quán)為基礎(chǔ)確立對占有的保護。在對民事實體法進行改造的同時，可借鑒其他國家和地區(qū)立法對占有的保護制度，將占有之訴納入簡易程序的適用范圍，最終對其設(shè)置單獨的案件審理程序；同時，立法上明確規(guī)定占有之訴與本權(quán)之訴的競合關(guān)系。

占有之訴；請求權(quán)；令狀；簡易程序；本權(quán)之訴

占有制度由來已久，①有學(xué)者認為，占有（seisin）與對占有的保護（seisin）都是非常古老的觀念，根源于日耳曼人的“gewere”、分封關(guān)系中的封贈儀式（vestitura）以及中世紀早期教會關(guān)于凡有侵害即應(yīng)立即先于任何其他措施而得到返還原物的救濟的觀念。具體參見[比]范·卡內(nèi)岡著，李紅海譯：《英國普通法的誕生》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第56-57頁。在大力弘揚保護產(chǎn)權(quán)②2016年9月，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二十七次會議審議通過了《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》，提出完善平等保護產(chǎn)權(quán)的法律制度，加快推進民法典編纂工作，完善物權(quán)相關(guān)法律制度，將平等保護作為規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系的基本原則。具體參見《十方面推進產(chǎn)權(quán)保護法治化 進一步明晰國有產(chǎn)權(quán)所有者和代理人關(guān)系》，《人民日報》2016年9月2日第2版。的今天，占有制度的保護更是必不可少。③所有以占有事實為存在前提，是占有關(guān)系本質(zhì)屬性的獨立外化形式，憑借社會法權(quán)關(guān)系實現(xiàn)對占有關(guān)系的保護。參見陳其林：《論占有與所有的關(guān)系：對傳統(tǒng)所有制理論的思考》，載陳其林主編：《2004年廈門大學(xué)經(jīng)濟研究所經(jīng)濟學(xué)論文選集》，廈門大學(xué)出版社2006年版，第50頁。這對于構(gòu)建合理的中國物權(quán)立法、彌補現(xiàn)行立法對占有保護的不足、完善物權(quán)法的欠缺和樹立對法律程序的尊重都具有非常重要的現(xiàn)實意義。④穩(wěn)定財產(chǎn)的占有關(guān)系，法律必須給予占有相當于本權(quán)的保護，在實體法上賦予占有人物上請求權(quán)，在訴訟法上表現(xiàn)為占有之訴。其可以和本權(quán)之訴共同保護占有人，從而使占有保護有法律程序可依，增強對法律程序的尊重。參見傅穹、彭誠信：《物權(quán)法專題初論》，吉林大學(xué)出版社2001年版，第239-241頁。更有學(xué)者從人性倫理的角度論述占有保護的必要性和正當性。參見王冬梅、陳國君、秦勇編著：《民法的人性基礎(chǔ)》，哈爾濱地圖出版社2008年版，第123頁。但與制度的重要性不相匹配的是，研究占有制度的文獻對占有之訴的探討淺嘗輒止。當下民法典的編纂如火如荼，占有制度在民事活動中的地位也決定了其相應(yīng)的價值。占有之訴作為占有保護制度的重要構(gòu)成，理應(yīng)在民法典編纂中占有一席之地。

一、占有之訴的界定

占有之訴作為保護占有的司法救濟方式，亦被稱為占有訴權(quán)。占有訴權(quán)是在占有遭到侵害或有遭到侵害的危險的情況下，由占有人對造成這種侵害狀態(tài)的人要求排除侵害或這種危險性，維持、恢復(fù)占有的權(quán)利。[1]有學(xué)者認為，占有訴權(quán)是對社會之事實支配狀態(tài)、物的實際支配狀態(tài)暫時給予保護之制度，為羅馬法上占有權(quán)效力最為重要的內(nèi)容。在性質(zhì)上，占有訴權(quán)是排斥占有侵害之權(quán)利，而占有之侵害就是占有權(quán)之侵害，因此，占有訴權(quán)是排斥占有權(quán)之侵害、回復(fù)完全之占有狀態(tài)之權(quán)利，是一種物上請求權(quán)，也有觀點稱之為占有保護請求權(quán)。[2]有學(xué)者將其進一步區(qū)分為占有保護的訴權(quán)、占有保全的訴權(quán)和占有返還的訴權(quán)。[3]事實上，占有之訴經(jīng)歷了漫長的歷史演變，并在兩大法系確立了相應(yīng)的制度，從而能夠發(fā)揮保護占有（財產(chǎn)）的作用。

二、占有之訴的歷史嬗變

（一）羅馬法

羅馬法上對物的占有和所有進行了區(qū)分，將占有的現(xiàn)實存在狀態(tài)在真實權(quán)利訴訟以外進行單獨保護。[4]早期的羅馬法認為占有是一種事實而不是權(quán)利，薩維尼即認為財產(chǎn)來自于事實占有，或者當某人占有某物持續(xù)足夠長的期限，即認為其是所有人。這構(gòu)成了“所有權(quán)來源于占有”的理論基礎(chǔ)。這樣，占有在私法上具有法律效力，應(yīng)受到法律保護。伴隨著法律對占有的保護，事實上的占有人成為法律上的占有人，占有事實亦成為占有權(quán)利。到了羅馬帝國后期，長期的占有產(chǎn)生占有權(quán)，從而得以援用法律上的救濟程序。①因此梅因才認為，占有學(xué)說后期才出現(xiàn)，那時的所有權(quán)已然確立，且必然包含所有人存在的意思。梅因的理論主要是基于其對印度、俄羅斯和巴爾干島斯拉夫民族的鄉(xiāng)村社區(qū)的詮釋。在最開始的大部分時間里，財產(chǎn)屬于整個村莊，這些村莊類似于羅馬氏族或德國莊園。在起初一段時期內(nèi)，財產(chǎn)在不同家庭之間臨時分配，后來財產(chǎn)分割固定不變，所分配的份額成了家庭的絕對財產(chǎn)。參見Naresh Chandra Sen Gupta.Evolution of Law.3rd Ed.1962.p85.在上述發(fā)展過程之中，占有令狀和訴訟程序經(jīng)歷了相互獨立、相互吸收、相互融合的過程。

羅馬法上的占有令狀種類繁多，薩維尼主張將其分為占有保持令狀和占有回復(fù)令狀兩種，耶林仿照優(yōu)士丁尼大帝《法學(xué)綱要》，主張將其分為占有取得令狀、占有保持令狀和占有回復(fù)令狀三種。②但占有令狀以保護占有為目的，前提須有占有的存在或保護現(xiàn)存的占有，所以占有取得令狀應(yīng)列入所有權(quán)的取得中。具體參見周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版，第422頁。就二人公認的兩種令狀而言：（1）占有保持令狀以維持占有現(xiàn)狀為目的，保證占有適法無瑕疵，否則他方即可提起瑕疵占有的抗辯。如果抗辯成立，則占有者敗訴，返還標的物。在不動產(chǎn)的返還之訴中，此種令狀解決的是誰是原告誰是被告的問題，阻止對占有的侵害（反對占有、阻止用益都是侵害）；在動產(chǎn)方面，保護最近一年以內(nèi)占有動產(chǎn)時間最長的占有者，產(chǎn)生回復(fù)令狀的作用。[5]（2）占有回復(fù)令狀以收回所喪失的占有為目的，分為暴力占有令狀、容假占有令狀和隱匿占有令狀，指稱在不同的情況下法務(wù)官（Praetor）發(fā)出的令狀。烏爾比安的《論告示》中“裁判官說：如果你或者你的奴隸以暴力驅(qū)逐某人，那么我將發(fā)出一個在一年內(nèi)有效的令狀，使其重新獲得因暴力驅(qū)逐而失去的占有之物；在一年之后將發(fā)出一個令狀，使得暴力驅(qū)逐者返還其因暴力占有而獲得的利益”。[6]

與訴訟程序相比，令狀通常能夠簡便解決案件。若被告不遵從令狀，則訴訟程序被迫繼續(xù)進行。占有令狀受占有訴訟的保護。占有訴訟是根據(jù)原告的占有而提出的訴訟，以原告實際取得占有權(quán)利為要件。占有令狀所關(guān)心的是占有本身，而且按照羅馬法的觀點，這個問題可以不同所有權(quán)發(fā)生關(guān)系，羅馬諺語“所有權(quán)和占有毫無共同之處”即表達此含義。但這種將所有權(quán)和占有嚴格分離的做法當然會導(dǎo)致對有關(guān)問題的迂回解決。[7]公元527年，優(yōu)士丁尼大帝針對動產(chǎn)占有保持令狀改為限于現(xiàn)時占有人才能提起，已喪失占有者改為依據(jù)占有回復(fù)令狀加以保護；同時將占有保護令狀發(fā)布程序逐漸與訴訟程序融合，占有被侵奪之人可另行提起占有回復(fù)訴訟（conditio possessionis）以達到回復(fù)占有的目的。到了帝政后期，非常程序成為唯一通行的訴訟程序，占有令狀逐漸失去本來面目而成為訴權(quán)，占有糾紛由法官直接審理，申請保護的占有須事實上已受到侵害，否則不得起訴。[5]

（二）英國

令狀作為救濟權(quán)利的重要形式為英國普通法所繼承，盎格魯—撒克遜王國通過強制命令恢復(fù)占有或補償以對非法侵害進行矯正和救濟，令狀指令特定的訴訟程式，最終導(dǎo)致訴訟程序的變化。[8]英國王朝時期習(xí)慣法的連續(xù)性和佃戶（作為占有人）強有力的地位得到王室法院司法活動的保護，進而形成普通法財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)。[9]①作為外族進入盎格魯—薩克遜人區(qū)域的諾曼底公爵威廉為了穩(wěn)定自己的統(tǒng)治，一方面奪取當?shù)胤磳φ叩娜客恋?，以封地（feud）的形式分封給自己的重要臣屬，建立了封地制度（feudalism），封地成為當時最主要的財產(chǎn)，封地上的種種爭議成為全部財產(chǎn)法要解決的核心；另一方面設(shè)立王室法院，作為國王代表到各地進行巡回審判，借助于巡回中對各地習(xí)慣法的統(tǒng)一，“普通法”傳統(tǒng)在11、12世紀的歷史條件下就開始形成。具體參見Bryan A.Garner.Black’s Law Dictionary（8th Ed.）.Thomson Reuters,2009.pp1853-1854.由于當時對于土地作為財富主要形式的重視，王室發(fā)布令狀的目的在于排除不正當?shù)那终纪恋匦袨?、回?fù)土地占有；占有不僅是事實問題，同時還包括法律問題，在占有之訴中，敗訴的當事人還可以訴諸權(quán)利訴訟，作為民事司法救濟手段訴訟形態(tài)是令狀司法化的邏輯結(jié)果。[8]②11世紀到15世紀，西歐的教會法學(xué)家發(fā)展出近代英美法上的占有權(quán)救濟的概念。他們在12世紀發(fā)展出一種恢復(fù)土地、財產(chǎn)以及無形權(quán)利的法律訴訟。通過這種訴訟，被使用暴力手段或者欺詐手段剝奪了占有權(quán)的一個先前的占有人，僅僅通過對不法剝奪所有權(quán)行為的證明而無需證明自己具有一種更有利的權(quán)利，便可以從現(xiàn)時占有人那里收回占有權(quán)。在當時，占有權(quán)訴訟是極為需要的，因為幾個同時聲稱擁有權(quán)利的人對土地的武力爭奪極為盛行。參見[美]哈羅德·J.伯爾曼著，賀衛(wèi)方等譯：《法律與革命》，中國大百科全書出版社1993年版，第290頁。梅特蘭認為，明確的占有之訴概念可以追溯到羅馬法的禁令制度（Romaninterdicts），經(jīng)由教會法學(xué)家逐漸發(fā)展起來的侵占之訴（actio spolii）演化而來，但英國的占有之訴卻有著與羅馬法、教會法截然不同的特點。[10]財產(chǎn)法承認實際占有行為的重要性。不論是無主財產(chǎn)的第一占有還是有主財物的事實占有（adverse possession），法律都給予占有人一定的財產(chǎn)權(quán)益。[11]占有權(quán)作為一系列占有權(quán)利的集合，如果衡平權(quán)益受到侵害，則可以通過衡平法獲得救濟，受益人或占有人可通過財產(chǎn)法規(guī)定的法定權(quán)利獲得救濟。[12]在現(xiàn)今的普通法中，侵權(quán)之訴在功能上等同于民事請求之訴，此類訴訟常被用來保護占有免于侵犯。在第三方未經(jīng)允許進入他人土地時，侵權(quán)之訴允許占有人獲得損害賠償甚至強制令。另外，普通法為保護占有也存在妨害之訴，在干擾不動產(chǎn)的使用和（或）行使時即可提起。在喪失占有的案件中，普通法中的收回不動產(chǎn)之訴在功能上與民事回復(fù)之訴是一樣的。因為回復(fù)占有權(quán)是依法合規(guī)的救濟措施，類似于回復(fù)之訴，故二者均用來救濟對占有最嚴重的侵犯。[13]

（三）美國

美國法的基礎(chǔ)是英國的普通法。③美國法學(xué)家詹姆斯·肯特在其撰寫的《美國法釋義》中認為：普通法作為一個完整的體系為美國人民承認和采納，并根據(jù)（紐約）憲法的明確規(guī)定被宣布為美國本土法律的組成部分。具體參見[美]伯納德·施瓦茨著，王軍等譯：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第8頁。普通法中對私有財產(chǎn)權(quán)的重視讓美國人將普通法看作保護自身權(quán)利的護身符，但由于地理環(huán)境、社會人文等因素的不同又導(dǎo)致其對英國普通法的繼承和改造，逐漸形成美國獨具特色的財產(chǎn)法律體系。美國法上的占有構(gòu)成財產(chǎn)所有權(quán)的取得方式，同時在占有人與第三人之間，占有即意味著所有權(quán)。而在某些情況下，對于土地或者動產(chǎn)的長期持續(xù)占有可能使占有人獲得可以對抗真正所有人的所有權(quán)。④具體案例參見[美]約翰·E.克里貝特等著，齊東祥、陳剛譯：《財產(chǎn)法：案例與材料》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第126-129頁。土地長期持續(xù)占有是一種事實占有（adversepossession），基于翻譯上的理解不同，也被譯為“不利占有”“逆占有”；固然翻譯可以有所不同，但不能因為翻譯內(nèi)容再衍生出新制度的錯覺。我國財產(chǎn)法體系歸于民法調(diào)整的范疇，長期以來受大陸法系法律術(shù)語裝置的影響，因此更適合的翻譯是將英美法系的制度對應(yīng)理解并進而解讀為大陸法系的類似制度設(shè)置。因此，占有的不同情形意味著財產(chǎn)性權(quán)益的類別和效力的不同，土地這種主要財產(chǎn)形式即通過判例法確認了五種基本的占有性利益。⑤包括fee simple、fee tail、life estate、fee simple defeasible、leasehold。具體參見趙萃萃：《英美財產(chǎn)法之Estate研究：以財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)的分割為視角》，法律出版社2015年版，第140頁。

（四）德國

在中世紀和近代的德國，占有制度吸引了眾多法學(xué)家的注意，⑥如薩維尼在1803年發(fā)表的《論占有》（Das Recht des Besitzes）（1865年第7版）。尤其是羅馬法上Possesio制度的本質(zhì)或功能以及該制度與日耳曼法 Gewere制度的融合，最終形成了德國法上混合的占有制度，并被認為維護社會的平和安定是其社會作用。[14]⑦直到中世紀末期，日耳曼法才逐漸重視羅馬法中的占有之訴，因而開始承認獨立的占有保護之訴，現(xiàn)有德國物權(quán)制度中繼承日耳曼法最少的就是關(guān)于占有的保護方面。具體參見李宜琛：《日耳曼法概說》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第67頁。日耳曼法中的所有權(quán)（Gewere）概念雖然實質(zhì)上已經(jīng)得到確認，但命名上仍歸于羅馬法上的占有，保護占有的方式從令狀持有人轉(zhuǎn)變?yōu)橐话阏加?，保護最近的和平占有“最簡易占有”在訴訟中獲得顯著的保護。[15]《德國民法典》自1900年頒行以來，關(guān)于物權(quán)法的第3編較少發(fā)生變化，[16]占有之訴的請求權(quán)基礎(chǔ)被規(guī)定于第861條至第867條之中。在對直接占有加以保護的占有剝奪請求權(quán)和占有妨害請求權(quán)這兩種權(quán)利基礎(chǔ)上，①《德國民法典》第861條規(guī)定：以禁止的擅自行為剝奪占有人的占有時，占有人可以向?qū)φ加腥藶殍Υ谜加械娜艘蠡貜?fù)占有。第862條規(guī)定：以禁止的擅自行為妨害占有人占有的，占有可以要求妨害人停止妨害，占有仍有繼續(xù)受妨害之虞的，可以提起停止妨害之訴。參見鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社1998年版，第204頁?？赏ㄟ^回復(fù)占有之訴與停止妨害之訴兩種訴訟形態(tài)，并在緊急狀態(tài)下通過假處分措施獲得保障。同時，基于侵權(quán)法以及不當?shù)美埱髾?quán)也可主張對占有的保護，甚至在符合一定條件時，占有權(quán)也可以成為德國《民事訴訟法》第771條異議之訴（干預(yù)之訴）的基礎(chǔ)。[17]隨著時間的推移，人們對于占有制度的認識也逐漸發(fā)生變化，如為確保自由和人格的展開，將承租人之于住房的占有權(quán)賦予具有所有權(quán)的資格，[18]而不再是簡單地將占有視為一種事實，進而更能利用占有之訴制度實現(xiàn)對占有的保護。

（五）法國

自1905年以來，以物權(quán)（所有權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)）享有人名義進行的自主占有以及暫時持有均受法律保護，法律賦予占有人若干特別訴權(quán)，②《法國民法典》第2282條規(guī)定：“占有，不論權(quán)利的實質(zhì)，應(yīng)受保護，以免其占有受到影響及威脅的侵犯。對占有的這種保護，同樣給予持有者，以免受除其所由取得權(quán)利的人之外的一切人的侵犯?！钡?283條規(guī)定：“在民事訴訟法規(guī)定的條件下，無爭議的占有人或持有人得提出占有權(quán)訴訟?！碑斦加腥酸槍η址钙湔加械男袨檫M行訴訟時，法律應(yīng)賦予其恢復(fù)占有的權(quán)利。此“占有訴權(quán)”或“占有之訴”（actionpossessior）[19]的訴訟方式是原始的，追求簡潔、迅速，旨在對占有或持有的確定。通過司法裁決確認其被賦予的權(quán)利以及恢復(fù)這一權(quán)利，就是占有權(quán)之訴為何可由對標的物根本無任何權(quán)利之人提起的原因。[20]法國傳統(tǒng)上存在占有回復(fù)之訴、排除妨害之訴和維持原狀之訴，保護占有的目的在于盡力避免公共安寧受到擾亂，并盡力維護這種安寧。[21]占有之訴的成立需要具備妨害占有行為、占有人（包括持有人）和占有時間等條件，并適用占有之訴與本權(quán)之訴不競合的規(guī)則。[21]根據(jù)法國新《民事訴訟法》的規(guī)定，平靜占有或持有財產(chǎn)至少1年的人，在發(fā)生干擾占有的1年內(nèi)，得提起排除妨害之訴和保持原狀之訴，而回復(fù)占有之訴則不要求占有或者持有期間達到1年以上。[22]③回復(fù)占有之訴無疑具有比其他兩種訴訟更廣的適用范圍。同時，對占有保護適用與本權(quán)訴訟相獨立、簡易化的占有訴訟程序，由初審法院專屬管轄。值得一提的是，加拿大魁北克省基于歷史原因制定的《魁北克民法典》深受《法國民法典》影響。其第929條規(guī)定，連續(xù)占有財產(chǎn)④占有保護優(yōu)先適用于不動產(chǎn)，但不排除對動產(chǎn)的適用。一年以上的占有人為排除妨礙或回復(fù)占有，有權(quán)對妨害或剝奪其占有的人提起訴訟。

（六）日本

日本民法對占有的保護也采用賦予占有訴權(quán)的方式，⑤有學(xué)者認為，占有訴權(quán)是排斥對占有權(quán)的侵害并回復(fù)完全占有狀態(tài)的權(quán)利，是一種物上請求權(quán)。日本民法之所以稱之為占有之訴，只不過是基于沿革而已。具體參見[日]我妻榮著，羅麗譯：《民法講義II·新訂物權(quán)法》，中國法制出版社2008年版，第515頁。因應(yīng)歐洲大陸，尤其是對德國民法的繼受而制定出《日本民法典》。其第197條明確規(guī)定：占有人可以依后五條（第198-202條）⑥《日本民法典》第198條規(guī)定：“占有人于其占有有受到妨害時，可以依占有保持之訴，請求停止妨害及損害賠償?！钡?99條規(guī)定：“占有人于其有受有妨害之虞時，可以依占有保全之訴，請求停止妨害及賠償損害。”第200條規(guī)定：“（一）占有人于其占有被侵奪時，可以依占有回收之訴，返還其物及賠償損害。（二）占有回收之訴，不得對侵奪人的特定承受人提起。但是，承受人已知侵奪事實時，不在此限?！钡囊?guī)定，提起占有之訴。為他人實行占有者，亦同。有學(xué)者認為，占有訴權(quán)的內(nèi)容是基于侵害占有而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，但損害賠償請求權(quán)是一種純粹的債權(quán)，不是物權(quán)的請求權(quán)，民法僅僅是從便宜上將其列入占有訴權(quán)的內(nèi)容。[2]日本法在占有的訴訟救濟途徑、訴權(quán)類型和損害賠償?shù)慕Y(jié)合方面采用法國模式，規(guī)定占有之訴和本權(quán)之訴互不妨礙，占有之訴不能基于本權(quán)之訴的理由來裁判；本權(quán)之訴以確定本來的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、穩(wěn)定靜態(tài)安全為目的，而占有之訴則以維持現(xiàn)有支配關(guān)系、維持社會和平秩序為目的。

（七）瑞士

《瑞士民法典》對占有之訴作了規(guī)定，⑦《瑞士民法典》第926條規(guī)定：（1）占有人得以暴力保衛(wèi)其占有物不受他人非法侵奪。（2）占有人被他人以暴力或隱蔽的方式侵奪占有物時，可以通過驅(qū)逐侵奪人重新奪回不動產(chǎn)，也可以向當場被發(fā)現(xiàn)并立即追捕到的侵奪人奪回動產(chǎn)。（3）前款情形，占有人不得使用根據(jù)實際情況不必要的暴力。區(qū)分為占有侵奪之訴和占有妨害之訴，⑧《瑞士民法典》第927條規(guī)定：非法暴力侵奪他人占有物的，有返還的義務(wù)。即使侵奪人主張對該物有優(yōu)先權(quán)利，亦同；但是，如被告能立即證明自己的優(yōu)先權(quán)利并基于同一原因有權(quán)請求原告交付該物時，得拒絕返還；本條的侵奪占有之訴，以返還占有物及損害賠償為內(nèi)容。第928條規(guī)定：占有因他人的非法行為受妨害時，占有人可對妨害人提起訴訟。即使妨害人主張其有權(quán)利，亦同；妨害占有之訴，以排除妨害、禁止妨害人繼續(xù)妨害及請求損害賠償為內(nèi)容。并規(guī)定占有人只有在知悉侵害事實及侵害人后立即請求返還其物或排除侵害行為時，始得提出；在侵奪或妨害行為發(fā)生時，逾一年因時效而消滅；占有人即使事后始知悉侵奪及侵奪人的，亦同。

（八）我國臺灣地區(qū)

臺灣地區(qū)民事制度基于歷史的傳承關(guān)系，因襲德日的立法體例和內(nèi)容，“民事訴訟法”第962條規(guī)定了占有人的物上請求權(quán)：占有人，其占有被剝奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。占有之訴根據(jù)上述內(nèi)容可分為三種訴訟類型：返還占有物之訴、除去妨害之訴和防止妨害之訴。同時，臺灣地區(qū)相應(yīng)設(shè)置有簡易程序，只要是占有之訴，均可以通過此程序迅速處理。①我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第427條規(guī)定：“下列各款訴訟，不問其標的金額或價額一律使用簡易程序：……四、因請求保護占有涉訟者。”因此，有學(xué)者認為：占有訴權(quán)者屬于現(xiàn)實之一時的處置，且具有臨機應(yīng)變之效，故其可謂為自力救濟之代替物，民事訴訟把占有之訴歸入為簡易訴訟程序者，良有以也。[23]

通過上述對占有之訴制度歷史演變的考察，可以發(fā)現(xiàn)當今兩大法系國家及地區(qū)占有之訴的歷史根源在羅馬法，并在漫長的發(fā)展過程中融合形成不同的占有之訴制度，共同的思想和制度淵源使我們對這一制度的宏觀、中觀和微觀把握成為可能。即便兩大法系對于占有制度的性質(zhì)——事實或是權(quán)利存在認識上的差異，但基于占有制度保護上存在的共性，不同國家及地區(qū)占有之訴制度因而具有對話與溝通的基礎(chǔ)。②從上文對大陸法系國家占有之訴制度的規(guī)定，可以看出部分國家對于占有性質(zhì)的變化，其實這也成為認識占有制度歷史發(fā)展同源性的注腳。正因如此，在我國民法典編纂的過程中，加強對占有的保護、確立占有之訴制度便具有了學(xué)習(xí)和借鑒的模板。

三、占有之訴制度在立法中確立的現(xiàn)實考量

民法典要具有現(xiàn)實性，其編撰就不能脫離相應(yīng)的民事程序和民事程序法，因為民事訴訟法是實現(xiàn)私法的程序規(guī)范。③參見《民法典編撰與民事訴訟法專題研討會報告》，載中國民事程序法律網(wǎng) http://www.civilprocedurelaw.cn/html/ytsl_1169_7542.html，2016年10月21日訪問。《物權(quán)法》確立了我國的占有制度，第245條④《物權(quán)法》第245條規(guī)定：占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權(quán)請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償。占有人返還原物的請求權(quán)，自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請求權(quán)消滅。因占有被侵占、被妨害、被損害而賦予占有人四項占有保護請求權(quán)：返還原物請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)。同時，立法對于占有人的保護規(guī)定1年的除斥期間，⑤立法規(guī)定的1年時限屬于訴訟時效還是除斥期間，目前仍存在爭議。具體參見章正璋：《占有保護解釋論的三個爭議問題》，《比較法研究》2016年第2期，第62頁。敦促其盡快行使請求權(quán)實施訴訟，否則占有人返還原物的請求權(quán)在侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的即告消滅，而返還占有之訴的訴權(quán)亦不復(fù)存在。立法如此規(guī)定是基于以下推定：如果被侵占人不能在一年內(nèi)交付標的，則可以認為其承認侵占人的權(quán)利或者舍棄對物的請求，況且侵占發(fā)生時間持續(xù)過長，很難再對侵占加以審理；反之，如果占有人/被侵占人喪失對物的占有，那么在一年期間屆滿之后，就不能再訴諸于返還占有之訴，因為法律推定在期間屆滿后，占有人承認他人的占有或舍棄請求。

我國立法明確規(guī)定“當事人有權(quán)”實施請求權(quán)，與大陸法系民事成文立法對占有的認識并不一致。大陸法系民事立法例對于占有人遭遇不法行為，都規(guī)定其可以行使請求權(quán)保護占有，但又未明確說明占有人“有權(quán)”如此作為。這和我國《物權(quán)法》的規(guī)定不太一樣，或者說我國立法者考慮到占有即意味著“權(quán)利”，盡管并未明確說是“占有權(quán)”，但在《物權(quán)法》中明確規(guī)定“當事人有權(quán)”，因為只有這樣規(guī)定才能解釋為占有人是由于享有基礎(chǔ)權(quán)利才“有權(quán)”行使請求權(quán)。立法規(guī)定固然可以稱道，權(quán)利本位傳統(tǒng)的缺乏鼓勵立法者在民事立法以及民事訴訟活動中提倡保護權(quán)利，⑥占有之訴作為非主流的非權(quán)利訴訟與保護權(quán)利的民事訴訟模式不兼容，有學(xué)者提出要完善占有制度和訴訟模式。具體參見覃遠春：《論占有及其民法保護——兼談?wù)加性V訟對我國民事訴訟模式完善的影響》，中國社會科學(xué)出版社2013年版，第251頁?！段餀?quán)法》對占有的保護亦是“有權(quán)”而為，但這些并不能說明占有人為何就有了“占有權(quán)”，因為占有素來在大陸法系國家及地區(qū)不被認為是權(quán)利，我國《物權(quán)法》也并沒有明確規(guī)定“占有權(quán)”。雖然《物權(quán)法》中占有規(guī)定有5個條文（第241條至第245條），但仍顯零散而不系統(tǒng)。從內(nèi)容設(shè)置上看，占有只被作為一種事實狀態(tài)而并非“權(quán)利”，而這也造成前后條文，尤其是前面的條文與第245條的規(guī)定捍格不入。

2007年10月29日最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》在“物權(quán)糾紛”的一級案由下確立了“占有保護糾紛”的二級案由，又在此下將其細分為“占有物返還糾紛”“占有排除妨害糾紛”“占有消除危險糾紛”和“占有物損害賠償糾紛”4個三級案由，亦即可通過這些案由認定訴訟類型。當然，上述案由屬于占有保護的各項請求權(quán)行使，但其中的損害賠償請求本質(zhì)上應(yīng)屬于債權(quán)法范疇的保護方法。對于占有的訴訟保護來說，不論是理論上還是立法上主要是占有人的占有物返還、排除妨害、消除妨害危險這三種請求權(quán)的訴訟。

我們固然可以認為《物權(quán)法》立法存在疏漏，但司法解釋往往源于對現(xiàn)實的考量。在2007年《物權(quán)法》以及《民事案件案由規(guī)定》發(fā)布之后，全國各地人民法院審理了大量占有保護案件。在“中國裁判文書網(wǎng)”（http://wenshu.court.gov.cn/）上，以“占有保護糾紛”作為民事案由的生效裁判案件達到7600件?，F(xiàn)實中大量存在事涉占有的事實，說明以占有之訴解決糾紛的現(xiàn)實可能性①當然，在現(xiàn)代中國日新月異的變化中，新類型的沖突層出不窮。如何利用民事法律制度的權(quán)利保護功能在司法救濟方面妥適解決諸如拆遷、集資等棘手案件，應(yīng)成為法律人的現(xiàn)實關(guān)懷。因此，關(guān)注并深入研習(xí)司法實務(wù)部門關(guān)于已有糾紛的裁判是下一步的任務(wù)。而占有之訴的確立本身就意味著秩序的重要。法律保護和平公然的占有，因為在現(xiàn)代法治社會中的資源稀缺性要求保護對物的有效利用；占有保護的司法救濟意味著立法價值的彰顯，同時亦可通過司法公信力的宣示促使社會公眾更新法制觀念。

占有事實通常構(gòu)成占有人尋找保護時需要證明的前提和內(nèi)容，對占有能否進行司法上的“確認之訴”，學(xué)者持有不同觀點?！罢加屑葹閱渭兊氖聦?，故不得為確認之訴之標的”，[14]②另參見臺灣地區(qū)1963年臺上字第3115號判例。是否構(gòu)成占有以及占有的樣態(tài)，這些會直接影響到是否有占有的法律效果。在占有保護或者占有的法律效果發(fā)生爭議之時，必須在訴訟中解決占有具體狀態(tài)的確認問題。盡管占有事實發(fā)生變化的概率大，但其并不是不能確定的狀態(tài)，確認占有的存在以及占有的類型仍然具有現(xiàn)實可行性。在邏輯上，確認占有是三類占有訴訟的前提，但確認占有并非通過獨立的訴訟完成，而是通過確認與占有相關(guān)的事實（如受到侵害）來實現(xiàn)對占有的保護。占有之訴與占有保護請求權(quán)聯(lián)系密切，占有之訴的部分內(nèi)容在某些國家的立法例中被規(guī)定于民事實體法之中，但在有些國家的制度安排中，保護占有的不少實質(zhì)條件被規(guī)定于民事訴訟法之中。③《日本民法典》第202條規(guī)定了占有之訴與本權(quán)之訴的關(guān)系，《法國民事訴訟法》規(guī)定了比民法更為詳細的保護占有的實質(zhì)條件。這正說明占有的保護糅合了民事程序法和實體法，制度的完整性需要通過實體法律制度結(jié)合訴訟法律制度才能實現(xiàn)。

四、占有之訴的初步設(shè)計

在程序法上確立占有之訴形態(tài)，可以更為方便快捷地實現(xiàn)對占有的司法保護，有利于對占有之訴進行更深入的研究。從上述兩大法系中占有之訴制度的歷史發(fā)展過程來看，我國占有之訴制度仍然存在諸多缺陷，如立法在占有的法律概念與性質(zhì)上有重大缺失，對占有推定效力等占有保護的基石、對間接占有與直接占有的區(qū)分、對無權(quán)占有和間接占有是否適用占有保護制度等重要內(nèi)容尚缺乏深入的研究，這與現(xiàn)實社會生活中復(fù)雜多樣糾紛矛盾的解決存在差距。[24]然而，民事訴訟程序中占有之訴的確立需要配合實體法上對占有的保護來進行；相應(yīng)的，程序設(shè)計可以借鑒其他國家及地區(qū)循序漸進地完成，而在初始階段應(yīng)至少在以下兩個方面進行設(shè)計：

第一，占有保護糾紛適用的程序?；谡加屑m紛的特性，在證據(jù)展示、事實調(diào)查、辯論、審限等方面應(yīng)適用簡易程序處理。在一般情況下，占有的事實往往由外觀加以判斷，不似權(quán)利那樣復(fù)雜，而且也無所謂權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此完全可以將其作為簡單民事案件處理。當然，如果原告訴的追加和變更涉及權(quán)利保護，實際上已轉(zhuǎn)化為本權(quán)訴訟，則原則上需要改為普通程序處理。由于被告不能提起本權(quán)的反訴，被告的本權(quán)訴訟只能重新提起；而允許變更訴訟請求，致使原訴轉(zhuǎn)為占有之訴，符合簡易程序適用條件的，也可以適用簡易程序處理。就作為占有保護使用訴訟程序的暫時性解決措施而言，我國《民事訴訟法》需要完善按照簡易程序處理的案件范圍的規(guī)定，可以具體列舉簡易程序適用的案件類型，并將占有保護請求權(quán)形式的案件包括在內(nèi)。而從長遠保護來看，還可以考慮針對占有這種事實秩序維護的訴訟設(shè)立獨立的案件審理程序。

第二，在占有之訴與本權(quán)之訴的關(guān)系上，立法應(yīng)明確競合規(guī)則。對于占有之訴和本權(quán)之訴能否同時提起，有學(xué)者認為：“此兩種之訴，可以同時提起，也可以分別提起，當其中一個敗訴時，仍可以提起其他訴訟，不受一事不再理的拘束。”[14]也有學(xué)者認為：“物權(quán)人在其權(quán)利受到侵害的情況下，一般應(yīng)該先行使物權(quán)請求權(quán)，而不能行使占有保護請求權(quán)，但是如果權(quán)利人對其是否享有物權(quán)難以舉證，也不妨行使占有保護請求權(quán)。此時兩種請求權(quán)發(fā)生競合，當事人只能選擇一種請求權(quán)加以行使，因此，如果一種請求權(quán)不能得到支持，請求權(quán)人則不能再行使另一種請求權(quán)，更不能同時行使兩種請求權(quán)?！盵25]目前大陸法系的德國、奧地利、瑞士以及我國臺灣地區(qū)的司法實踐中，對于占有之訴采納第一種觀點，即占有之訴和本權(quán)之訴可以同時提起，其中一個敗訴，可以再提起另一個訴訟。而在我國的司法實踐中，當事人可以依據(jù)不同請求權(quán)基礎(chǔ)選擇提起占有之訴或者本權(quán)之訴。[26]本文認為，我國《物權(quán)法》和最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》事實上采納了廣義上的占有保護立法及訴訟模式，占有保護訴訟包括侵害占有的損害賠償；如果以德國和我國臺灣地區(qū)等狹義的占有之訴的的標準進行評判，已經(jīng)屬于可以同時提起占有之訴和本權(quán)之訴。易言之，德國和我國臺灣地區(qū)之所以允許同時提起占有之訴和本權(quán)之訴，是因為狹義的占有之訴不能涵攝侵害占有的損害賠償問題。因此，對于我國廣義的占有保護立法和司法模式而言，當事人選擇占有保護或者本權(quán)保護之一就可以實現(xiàn)完整的權(quán)益救濟目的，因而不存在當事人同時提起本權(quán)之訴和占有之訴的必要。

結(jié)語

隨著中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》的出臺，物權(quán)的全面平等保護刻不容緩，而當務(wù)之急在于保護有實體法和程序法可依?！段餀?quán)法》實施數(shù)年以來，第245條已經(jīng)成為大量占有保護案件司法裁判中引用頻率很高的法條，占有保護訴訟已然是我國極為重要的民事訴訟。[27]在這種情況下，梳理占有之訴的歷史過程，把握制度發(fā)展的脈絡(luò)，借鑒其他國家及地區(qū)在占有之訴制度設(shè)計中的立法例和司法實踐，從而在民法典的編纂過程中作出程序法上的努力，應(yīng)是制度完善中必須正視的問題。

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【責(zé)任編校：王 歡】

The Historical Evolution and Enlightenment of the System of Possessory Action

Wang Gali,Wang Xiaojie
（Kunming University of Science and Technology,Kunming 650500,China）

The system of possessory action originated from the writ procedure in Roman Law,then inherited by British Law,and becomes the possession in Anglo-America property law,Civil Law countries inherit Roman Law through the process of codification,and establish the protection of possession on the basis of the right of claim,the history of the system of possessory action in two legal systems has reference significance for our country's codification of Civil Code.

Possessory Action;Right of Claim;Writ;Roman Law;Civil Code

D923.2

A

1673―2391(2017)05―0102―07

2016-11-14

王嘎利（1977—），男，河南襄城人，昆明理工大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師，研究方向為訴訟法學(xué)、司法制度；王曉潔（1991—），女，河南安陽人，昆明理工大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向為民事訴訟法學(xué)。