論思想表達二分法——兼評瓊瑤訴于正等侵害著作權案

包紅光

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論思想表達二分法——兼評瓊瑤訴于正等侵害著作權案

包紅光

（湖南科技學院 人文與社會科學學院，湖南 永州 425199）

思想表達二分法作為著作權制度的基本原則，為世界各國著作權法所普遍認可，也為我國理論和實務界普遍遵循，但隨著作品表達方式的日益多元化，思想與表達如何區分，二者的臨界點在哪里，日益引起了廣泛的爭議，2014年瓊瑤訴于正案就是一個典型，文章將圍繞該案，就何謂表達、何謂思想、二者如何區分，該原則如何進行法律適用等問題進行分析。

思想；表達；二分法；著作權侵權

作為中國2014年度版權十大事件之一，“瓊瑤訴于正等人侵害著作權案”于2014年12月25日由北京市第三中級人民法院做出一審判決，判決認定被告的劇本《宮鎖連城》有9處情節安排與原告的小說《梅花烙》構成實質相似關聯內容，而且電視劇本《宮鎖連城》與小說《梅花烙》在整體情節安排及推進過程上大體一致，只是在部分情節的安排上存在先后順序之別，被告的劇本在情節排布及推演上與原告的作品高度近似，被告作品與原告作品在整體感觀上具有相似性，對于相關的觀眾或讀者而言，原被告的作品具有相似的欣賞體驗。據此，法院認定于正等人的行為構成著作權侵權，判令于正等人對原告瓊瑤停止侵害，賠禮道歉，賠償損失500萬元。于正不服，提起上訴，2015年12月18日，北京市高級人民法院判決駁回上訴，維持原判，至此，該案最終塵埃落定。對于判決結果，影視界和普通民眾一片歡欣鼓舞，大呼：知識產權勝利了！與民眾的狂熱相比，法律界卻顯得異常冷靜，對“瓊瑤訴于正案”的判決紛紛提出質疑，有人認為500萬的賠償金額過高，北京大學法學院知識產權學院院長張平教授認為判決被告停播電視劇過于嚴苛，有人認為僅僅以9處橋段的相似來判定具有900多個橋段的被告整部電視劇侵權值得商榷，也有人認為，按照思想表達二分法，著作權只保護表達，不保護思想，而故事情節、場景、橋段等均屬于思想的范疇，不受著作權法的保護，因此于正的行為壓根就不構成侵權。限于篇幅，本文擬在研究思想表達二分法的基礎上，僅就瓊瑤訴于正案中于正的行為是否構成侵權進行評析，希望能一定程度上消弭學界的分歧。

一　思想表達二分法概述

通說認為，思想表達二分法源于國外判例，并最先成文于美國1976年版權法，其102條（b）規定：“對獨創性作品的著作權保護無論如何并不及于思想、程序、步驟、系統、使用方法、概念、原則和發現，無論其以何種形式在作品中描述、說明、展示或體現?！蹦壳?，世界大多數國家的著作權法都吸納了這一原則。TRIPS協議第9條第2款亦規定，版權的保護及于表達方式，但不延及思想、程序、操作方法或數學概念本身。我國作為WTO的成員國，自然應當遵守相關規定。然而，盡管司法實踐中不少法官直接依此斷案，但我國現行《著作權法》并未對這一原則作出明確規定，加之該原則本身極為抽象，學理界對何謂思想表達二分法，何謂思想、何謂表達，二者的界限在哪里，該原則該如何適用，甚至該原則是否應該存在，都存在廣泛的爭議。

一般而言，思想表達二分法是指著作權法只保護作品中的獨創性表達，而對于作品中所蘊含的思想、觀念等，無論是否為作者原創，都不給予保護。其中，思想（Idea）是指概念、術語、原則、客觀事實、創意、發現等，表達（Expression）則一般是指對于上述思想觀念的各種形式或方式的表述，如文字的、音符的、線條的、色彩的、造型的、形體動作的表述或傳達等。[1]需要注意的是，實踐中有人簡單的將思想表達二分法理解為“著作權法只保護作品的形式，不保護作品的內容”，這是有失偏頗的，因為如果著作權法只保護作品的外在表達形式而不保護作品內容的話，那么擅自演繹他人作品（如將他人小說攝制為電影）就不存在侵權的問題了，而演繹他人作品正是以不同的形式表達同一內容的行為。另外，著作人身權中的保護作品完整權就是禁止他人歪曲、篡改他人作品的權利，也從另一個側面表明了著作權對作品內容的保護。因此，正如鄭成思先生所言，作品的表達形式既包括“外在形式”也包括“內在形式”。改編行為盡管沒有使用原作品的外在表達，但實際上使用了原作品已被表達出來的“內在形式”，或“已表達出的內容”[2]。表達不只是可看可聞的符號，而且也可以是通過人的識別可以明顯感受到的東西，版權不再限制在逐字或接近逐字的復制上。[3]從這個意義上說，思想應當被理解為作為一部作品中不受保護部分的隱喻，即思想、表達都是一個更加上位的廣義概念。

二 思想表達二分法存廢爭論及評價

如前文所言，思想表達二分法盡管為世界絕大多數國家著作權法及國際協議所確認，但在我國學理界，關于在立法中是否應當規定思想表達二分法仍然存在一定的爭議。支持者認為，思想如果僅僅停留在意識層面，沒有表達出來，法律保護不具有可操作性；即便是已經表達出來的思想，也不能給予保護，否則便與民主社會思想自由、言論自由的精神相沖突，再者，思想表達二分法有利于著作權法的利益平衡，符合著作權法的立法宗旨。在著作權制度的現實運作中，它往往需要扮演這樣一個角色，即它需要在保護作者對作品的專有權益、鼓勵其繼續創作的同時，也保護社會公眾對作者作品的自由接觸、利用甚至在此基礎上進行再創作的權利，使其接觸并利用作品的難度不至于太高。[1]反對者則認為，思想與表達之間的界限并不清晰。事實上，思想與表達都是符號性、隱喻性的，它們各自指涉版權法中應當保護和不應當保護的對象，而這恰恰是版權法需要確定的范圍，因此，思想表達二分法與版權法應當保護的對象、不應當保護的對象就構成了一種循環論證。[4]還有人認為，思想表達二分法一方面作為區分思想與表達的規則，是一個事實判斷，另外又要承載公共利益與私人利益平衡的價值使命，本身就構成一個沖突，按照休謨的“事實與價值二分”定律，當權利對象屬于事實問題時便無法同時承擔起劃定私權與公益之邊界的價值使命，這即是說，“思想表達二分法”不可能兼屬事實命題與價值命題。[5]

任何作品的創作都建立在對前人思想的借鑒的基礎上，因此，在尊重作品表達的同時，應當允許他人自由利用作品中的思想進行新的創作，思想不能受到著作權法的保護，唯有如此才能推進人類文化的持續繁榮。關于反對論者的第一個理由，在傳統背景下，作品的表達形式相對有限，作品的思想和表達相對容易區分，對思想表達二分法的質疑很少；隨著傳播技術的發展，作品的表現形式日益豐富，思想和表達的界限變的模糊，這是一個現實的情況，但這并不意味著思想與表達無法區分，事實上，當我們不再僅僅從形式上理解表達，當我們明確表達包括了外在的表達和內在的表達，表達和思想均是一種隱喻，表達“也可以是通過人的識別可以明顯感受到的東西”后，思想與表達的界限就變得較為清晰了。關于反對論者的第二個理由，著作權作為一種法定的權利，無論是作品的類型、權利的內容都是法律規定的結果，是公共政策平衡的產物，因此，著作權的概念、規則很多情況下原本就既是一個事實判斷也是一個價值判斷，這是正常的，是由著作權本身的特點所決定的，思想表達二分法也不應例外。

因此，作為限制著作權的制度和平衡公益與私利的原則，思想表達二分法應當在我國立法中予以確立（值得注意的是，我們《著作權法修正案草案征求意見稿》已經明確規定了這個原則），只是在具體適用時要謹慎，防止不當的擴大或縮小著作權的保護范圍。

三 思想表達二分法的具體適用

思想表達二分法一方面是認定某個客體能否構成作品，以及某個作品中哪些部分能夠受著作權法保護的標準，另一方面，也是判斷某個實施行為是否構成對他人著作權侵權的重要方法，司法實踐中，思想表達二分法的適用也多與著作權侵權糾紛相關，在具體適用時，尤其是在認定某一行為是否侵犯作者的著作權時，應該注意從以下幾個方面去把握。

（一）與獨創性理論、實質相似理論、三段論侵權認定方法相結合

思想表達二分法是著作權客體的一項原則，是對著作權客體的限制，要認定侵權，必須要被侵犯的客體具有獨創性，構成作品。在具體判斷是否構成侵權時，要考慮前后兩部作品是否具有實質相似性，在具體認定時，首先將二者不相同的部分抽離出去，其次還要將作品中屬于公有領域的部分剔除出來，最后就剩余部分進行比較，看二者是否構成實質相似。當然，在具體就剩余部分進行實質相似性比對的同時，還應就整個作品進行整體的比對，以此判斷是部分侵權還是整體侵權。

（二）區分不同的作品類型有針對性的適用思想表達二分法

如上所述，思想表達二分法適用的關鍵是思想和表達如何區分的問題，由于作品表達方式的多樣性，不存在一個放之四海而皆準的清晰準確的判斷方法。因此，在具體適用時，應該考慮不同的作品類型以及同一類型中作品的分類，再結合具體的情形判斷。比如，就文字作品而已，小說和論文在表達思想方面的表達形式就不一樣，小說往往以角色、情節、場景等元素來表達思想，科學論文則往往以詞匯、語言、邏輯論證等方式表達其觀點。

（三）適當考慮相關公眾的眼光和感受

一方面，作品賦予普通觀察者的整體感受從某種意義上也屬于表達的范疇，另一方面，作品的傳播對象為相關的公眾，相關公眾的感知某種程度上決定了某一作品是否為一個新的作品，一個新的表達。因此，在認定兩個作品是否構成相同或相似表達時，應考慮相關讀者或觀眾的感受。這就要求法官在審理案件時應將自己置于一個普通的相關公眾的位置，對作品進行感受，當然，如果法官難以將自己置于該位置時，可能要借助于調查問卷甚至是相關領域專家的意見來做出認定了。

四 瓊瑤訴于正案評析及對影視界的啟示

關于瓊瑤訴于正案，最大的爭議焦點在于，小說中的情節到底屬于思想還是表達，有人認為，故事情節屬于思想的范疇，不受著作權法的保護，而本案一審法官則認為小說《梅花烙》安排的情節構成了作品的表達。就文學藝術作品而言，作品的全部內容從抽象到具體形成了一個以作品思想為核心逐步向外輻射的作品體系，作品的風格、觀點、所闡述的事實等屬于思想的范疇自無疑義，處于最外層的作品的語言、文字等，是對作品思想的最為直接的表達，而作品中的角色、情節、場景等元素，則處于純粹的思想與純粹的表達之間的那片灰色地帶，其性質也容易混沌不清。就事實判斷而言，文學藝術作品的角色、情節場景等屬于表達的范疇，是對作品思想的一種隱性的表達，在具體判斷侵權時，則要進行具體考量。如果作者對作品的某個情節或橋段的描述獨具特色，體現了一定程度的智力創造，而并非僅僅是對已進入社會公有領域的情節的簡單借用，就應當受到保護。在本案中，原告起訴時就劇本《梅花烙》提出了17個情節，就小說《梅花烙》提出了21個情節，如前所述，經過審理，法院只認定了9個情節具有獨創性、構成實質相似并侵權，該9個情節因此構成著作權法意義上的表達，其余情節，要么屬于公有領域，要么因不構成實質相似而不侵權?？梢?，法院在認定小說、劇本的情節是否屬于表達時，首先明確了情節屬于表達，其次，綜合運用三段論侵權認定方法，抽出原被告不相同的情節，剔除了屬于公有領域的情節，最后就剩余部分進行了實質相似性的比較。因此，一審法院關于涉案9個情節構成獨創性表達的認定，是合理的。

正如有學者指出的：僅僅以9個情節的相似就可以判定具有900多個橋段的被告整部電視劇侵權嗎？這個質疑不是沒有道理。但需要注意的是，除以上9個情節相似之外，法院還認定，劇本《宮鎖連城》與小說《梅花烙》在整體上的情節排布及推演過程基本一致，被告作品與原告作品在整體感觀上具有相似性，對相關的觀眾或讀者而言，原被告的作品具有相似的欣賞體驗?？梢?，法官在認定侵權時，還進行了整體的考量，考慮了普通觀察者的感受，綜合各方因素才作出了侵權的認定。

綜上所述，一審法院關于小說劇本的特有情節構成作品獨創性表達，在進行具體比對、整體考量、考慮普通觀察者的感受之后作出侵權的認定與判決是合情合理的。該案盡管尚未最終確定，但是此案的審理，必將對于在我國著作權法中確立思想表達二分法及其具體適用規則產生重要影響。另外，對于整個影視圈而言，本案的審理無疑也具有重大的啟示意義，那就是，影視藝術允許借鑒，但要想真正立足其中，免于法律之責，就必須以自己特有的方式表達，從而形成具有自己獨立特質、在觀眾看來別具一格的作品，也唯有如此，影視藝術才能實現真正的可持續的繁榮與發展。

[1]趙師斌.《著作權法》上的思想表達二分法原則研究[D].華東政法大學,2013.

[2]鄭成思.版權法[M].北京:中國人民大學出版社,2009.

[3]張志偉.創意的版權保護[J].法律科學(西北政法大學學報),2013,(4).

[4]李雨峰.思想表達二分法的檢討[J].北大法律評論,2007,(2).

[5]熊文聰.被誤讀的“思想/表達二分法”——以法律修辭學為視角的考察[J].現代法學,2011,(11).

（責任編校：周欣）

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1673-2219（2017）05-0099-03

2016－02－15

包紅光（1981－），男，湖北荊州人，湖南科技學院人文與社會科學學院副教授，法學碩士，研究方向為知識產權法。