本案如何定性（2）

劉明斌?オ?

一、基本案情

自2011年2月起，被告人楊某與其丈夫申某（另案處理）在未取得印刷經營許可證的情況下，租用某地房屋作為廠房，成立一無名裝訂廠，承接圖書裝訂業務，后于同年4月12日被查獲，當場扣押圖書11，040冊。經鑒定，其中8040冊為非法出版物，另3000冊經鑒定為正版書籍。涉案圖書已被某市新聞出版局收繳。

二、爭議焦點

本案的爭議焦點是對非法出版物“內容非法”與“程序非法”如何進行認定？

三、評析意見

（一）非法出版物的再分類

根據最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），非法出版物可以分為兩類：內容非法和程序非法。所謂內容非法，即出版物中的文字、圖片等所表現出來內容為法律所禁止，書雨不得公開出版之列。

根據《解釋》以及《國務院出版管理條例》（以下簡稱《條例》）的有關規定，這些非法內容主要包括：煽動分裂國家、破壞國家統一或者煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度，危害主權、領土完整；泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益；歧視、侮辱少數民族，煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結，或者侵害民族風俗、習慣；宣揚邪教、迷信；公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人；宣揚淫穢；其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的內容。

所謂程序非法，根據《解釋》第十五條以及《條例》的有關規定，是指非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，從而產生的出版物。具體說來，一般有下列幾種情形：未取得出版、印刷等行業的經營許可而從事出版、印刷業務；未取得合法書、刊號而出版圖書、期刊；偽造、假冒出版單位名稱或者報紙、期刊名稱出版出版物；未取得委托印刷合同而印刷；等等。

其中，上述內容非法的出版物又可以再分成兩類，筆者將之概括為：以其他罪定罪處罰的內容非法以及以非法經營罪定罪處罰的內容非法。前者，根據非法內容的不同，可以下列罪名定罪處罰：煽動分裂國家罪；煽動顛覆國家政權罪；故意（過失）泄露國家秘密罪；出版歧視、侮辱少數民族作品罪；利用邪教組織、迷信破壞法律實施罪；侮辱罪；誹謗罪；制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪；等等。后者包括宣揚賭博、暴力或者教唆犯罪，危害社會公德或者民族優秀文化傳統，擾亂社會秩序，破壞社會穩定等內容的以及法律、行政法規和國家規定禁止的其他內容的，以非法經營罪定罪處罰。后者的顯著特征有二：（1）刑法以相關司法解釋沒有對出版這些內容的出版物規定非法經營罪以外的具體罪名，排除了其他罪名的適用。（2）這些出版物的內容為法律、行政法規和國家規定所禁止，這些出版物屬于“禁書”。司法實踐中，出版物中對前任或者現任國家領導人的傳聞、逸事進行描繪，對將來的國家領導人進行預測，對國家重大政治活動進行預測、評論等，都屬于禁止之列，屬于上述“內容非法”再分類中的后者。

（二）非法經營罪的量刑區別

《解釋》第十一條規定：違反國家規定，出版、印刷、復制發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規定以非法經營罪定罪處罰。該條規定的就是上述“內容非法”再分類中的后者。《解釋》第十二條、第十三條區分個人實施與單位實施，對出版內容非法的出版物構成非法經營罪的，做出了量刑標準的規定：個人經營圖書2000冊以上的屬“情節嚴重”，經營圖書5000冊以上的屬“情節特別嚴重”；單位經營圖書5000冊以上、15，000冊以上分別屬于“情節嚴重”、“情節特別嚴重”。

《解釋》第十五條規定：非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重的，構成犯罪的，可依照刑法第二百二十五條第（三）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。該條規定的就是上述“程序非法”的非法經營出版物的行為。從非法出版物的內容上看，僅僅“程序非法”的出版物內容是健康、合法的，其社會危害性僅僅是擾亂市場秩序，不像“內容非法”的非法出版物，對社會另有其他危害。因此，《解釋》在對這類“程序非法”的非法經營出版物行為進行量刑時，規定達到第十二條、第十三條規定的“情節特別嚴重”的數量標準時，才可以非法經營罪定罪處罰。也就是說，《解釋》對“內容非法”和“程序非法”兩種情形是區別對待的，對“程序非法”的非法經營出版物的行為，量刑時按照“內容非法”的量刑數量標準降一檔使用，即“程序非法”的非法經營出版物的行為，個人經營圖書5000冊以上、單位經營圖書15，000冊以上，方屬于非法經營罪的“情節嚴重”，予以定罪處罰。

本案中，被告人楊某未取得印刷經營許可證而印刷圖書，圖書內容均為環保方面的法律法規、中小學校長工作手冊以及《國富論》等經濟學經典書籍，內容上并無任何違法之處，屬于典型的程序非法。其并不是正規的印刷單位，屬于個人行為，按照《解釋》規定的量刑標準，“程序非法”的情況下，個人經營圖書5000冊以上，屬于非法經營罪的“情節嚴重”，應當判處五年以下有期徒刑，并處罰金。

（作者單位：薌城區人民檢察院，福建 漳州 363000）