論民事訴訟中的證據保全制度及其完善

鮑雅丹

天津融煦律師事務所

論民事訴訟中的證據保全制度及其完善

鮑雅丹

天津融煦律師事務所

證據保全包含訴前和訴中證據的保全，這是人民法院為保護證據而采取的措施，是對證據證明力進行保證的一種制度。在實踐中，我國民事訴訟證據的保全制度存有缺陷，應按照實際情況進行完善。

民事訴訟；證據保全；制度

什么是證據保全？是說事實上，證據可能在將來的情況下被損壞，消失或取證困難，按照當事人的申請或者自己的權限，人民法院為保護證據主動采取措施來保證證據的效力。

一、我國現行法律關于訴訟保全的規定

由法院進行證據保全，在《民事訴訟法》第74條中有規定：證據可能在將來的情況下被損壞，消失或取證困難的情形下，“訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。”這里有一個用語“訴訟參加人”，當事人只有在開始訴訟程序后才可以稱之為訴訟參加人，因而法院的證據保全的解釋應限定在訴訟開始后，訴訟如果沒有開始，屬于訴前的證據保全，這種保全當由公證機關進行，而不要都有人民法院親力親為。《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》（2001年6月7日頒布的司法解釋）中16條：“人民法院執行訴前停止侵犯專利權行為的措施時，可以根據當事人的申請，參照民事訴訟法第七十四條的規定，同時進行證據保全。”在這一解釋頒布后，又接連頒布了一些法律和解釋，都強調的是由人民法院采取訴前證據保全措施。

二、我國民事訴訟證據保全制度的主要內容及其不足

（一）證據保全條件

要進行保全的證據當和案件法律關系有涉及，也就是說保全的證據是和案件事實關聯的材料，這種材料在將來的情況下被損壞，消失或取證困難；從提交證據的時間看，當事人申請保全的證據沒有交給法院或無法提交給法院這些證據。

（二）證據保全的主體

按照我國民訴法規定，人民法院進行證據保全，也就是說證據保全的主體是人民法院，人民法院擔負保全證據的主體責任，加重了法院的負擔，當事人選擇的范圍減少，不利于對當事人權利行使和實現進行保障。且在司法實踐中，我國的公證機關依照《中華人民共和國公證暫行條例》4條11項承擔了一些證據的保全功能。由此可見，民訴法把訴訟證據保全的主體規定為人民法院當是不全面的。

（三）證據保全的程序

我國民事訴訟證據保全的程序的原則性規定比較多，這些規定缺乏操作性。如規定證據保全依照職權由人民法院進行，但缺乏應當給予的限制規定，這是民訴法中關于法院職權因素過于濃重的反映。對證據采取保全中如出現錯誤的，缺乏對當事人或者是利害關系人進行程序上相應救濟的權利。

三、證據保全措施的完善

（一）公證機關應作為證據保全主體之一

按照《中華人民共和國公證暫行條例》的規定，公證機關重要的業務范圍之一就是證據保全是（條例第4條第11款）。此外，該條又規定了公證的事項范圍，這些事項范圍關聯著民事訴訟中很多證據材料，如繼承方面的遺囑、繼承權的確認、財產分割和繼承、財產贈與的證明文書，合同文本效力的證明、委托書效力的證明，證明原件和復制件、摘錄件、翻譯件、影印件相符的文件；還有招投標標的、拆遷房屋前的證據等證明。實踐中，這些公正的文書都是訴前證據保全的。由此可以看出，按照我國的公證制度和公證實踐中的沿用做法，將人民法院當成證據保全的唯一主體也和司法實踐不符。

（二）公證機關采取證據保全措施需要人民法院的支持

公證機關缺乏實施強制措施的權力，在搜集證據時困難較大。公證機關在搜集證據時，會碰到形形色色的人出來阻撓對證據的搜集和保全。因此，公證機關作為民事證據保全的主體之一要在法律中規定下來，人民法院對公證機關的證據保全予以支持也應從法律上固定下來。對阻礙公證機關進行證據保全的，當由人民法院按照民訴法102條規定，按照妨礙程度和造成的后果，施以強制手段或者追究其刑事責任。對證據保全中通過強制措施才能保全證據的，公證機關應當向人民法院進行申請，獲得證據保全令，視具體情形，公證機關需要采取強制手段的，人民法院應當準許。

（三）設立證據保全令制度

人民法院具有很高的司法權威，其做出的決定有很高的效力，司法實踐中對證據的保全可以設置人民法院和公證機關兩個主體。全面已經提到證據保全令，這一制度的實施，對民事案件當事人、代理律師和公證機關進行證據保全工作無疑發給了一把尚方寶劍。證據保全令由人民法院簽發；公證機關在取得證據保全中需要動用強制手段的需要獲得人民法院的授權和批準，以便于實施強制的證據保全方式。

（四）證據保全具體程序的完善

1、證據保全的管轄。證據保全或者向人民法院提起，或者向公證機關提起，都要按照便于人民法院審理和便于當事人訴訟的原則。在訴訟中進行證據保全管轄，人民法院和公證機關按照證據所在處所進行管轄；保全訴前證據的，當地的人民法院或者有管轄權的人民法院負責管轄，公證機關如果受理此類申請，也要按照證據材料的處所，按照轄地原則，證據處所地方的公證機關管轄。

2、證據保全的措施和筆錄的制作。證據保全采取的措施應當和證據材料之種類以及特點相一致。也即證據種類屬特定的范疇，證據保全措施也就采用特定的。要通過詢問的方式保全證人證言的證據，對證人陳述的內容進行筆錄或進行錄音、攝像；保全物證證據的措施，當要現場勘驗，制成筆錄，同時進行繪圖、攝像、拍照，也可提取原物保全；保全書證可以復制和拍照。用作證據材料的保全措施采用后，必須進行保全筆錄的制作。屬于保全的證據材料要按規定妥為保管，不可私下利用。

3、保全證據錯誤的賠償和訴訟。當事人提出申請保全的證據發生錯誤，應當對被請求人和利害關系人的損失進行賠償。獲得賠償的被當事人或利害關系人可據此向人民法院提起訴訟。

總之，我國《民事訴訟法》證據保全制度的建立，適應了社會的發展和經濟形勢的需要。然而，證據保全這一制度本身就有發展的性質，完善這一制度需要和變化了的社會經濟形勢相適應。社會主義法制進程的不斷推進，要求我們不斷的對證據保全制度進行完善，合理和恰當的使用保全證據的措施，對當事人的合法權益實施保護。

[1]薛惠.我國民事訴訟證據保全制度的缺陷及其完善[J].法制與社會,2008（34）：48-49.

[2]丁耀東.我國民事證據保全制度的完善[J].法制與經濟, 2011（5）：16-18.