試論股權最高額質押合同公證

張勇鋒

（福建省龍巖市永定公證處，福建　龍巖　364100）

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試論股權最高額質押合同公證

張勇鋒

（福建省龍巖市永定公證處，福建龍巖364100）

近年來，民營經濟迅速發展，不僅成為國民經濟發展的重要力量，也是構建和諧社會的重要力量。然而在經濟和發展中，由于民營企業受經營規模的限制，中小企業無法進入正規的資本市場進行直接融資，融資難是民營企業面臨的最突出的不利因素之一。而通過股權質押的方式向銀行貸款就成了我國中小企業融資的重要途徑之一。本文結合筆者承辦的股權最高額質押合同公證，對股權最高額質押進行探討，以期裨益我國擔保制度的完善。

股權；最高額；質押

一、案例

A公司向B銀行貸款400萬，C公司自愿以其持有的某農村信用合作社股金200萬股為A公司的上述借款提供質押擔保。A公司、B銀行、C公司向公證處申請辦理非上市公司股權最高額質押合同公證。

二、概述

1、含義

股權質押貸款是指按規定的質押方式以借款人或第三人持有的股權作為質物發放的貸款。

最高額質權是指對于一定期間內連續發生的不特定的債權預定一個限額，由債務人或者第三人提供質物予以擔保而設定的特殊質權。我國《擔保法》只規定了最高額抵押權，未規定最高額質權。在《物權法》起草過程中，有不少學者主張規定最高額質權，立法機關采納了此種主張。在《物權法》第222條中規定：“出質人與質權人可以協議設立最高額質權。最高額質權除適用本節有關規定外，參照本法第十六章第二節最高額抵押權的規定。”據此，在實踐中當事人設定最高額質權，一方面適用質權的一般規定，另一方面也參照適用《物權法》關于最高額抵押權的相應規定。

最高額質權是依照當事人的意思而創設的擔保物權。出質人和質權人應當以書面形式訂立最高額質押合同設定最高額質權。出質人和質權人設定最高額質權的合同，為債權行為，出質人應當依照質押合同的規定向質權人交付質物或者履行辦理質押登記的手續，最高額質權的設定為質押合同履行的結果。

2、特點

一般來說，最高額質權有以下幾個特點。第一，最高額質權用以擔保債權人一定范圍內的不特定債權。第二，最高額質權所擔保的債權限于預定的最高擔保額。第三，最高額質權的標的為債務人或者第三人的財產或權利。

三、最高額質權的設定

設定最高額質權，一是要簽訂最高額質押合同，二是要辦理最高額質權出質登記。前者在于明確出質人和質權人之間的權利義務，后者在于對外公示以確立質權人對抗第三人的優先受償權。

1、最高額質押合同的生效

1995年《擔保法》第78條第1款和第3款規定：“以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。”“以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規定。質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。”

2006年《物權法》改正了上述做法。第15條：“當事人之間訂立有關訂立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或合同另有約定外，自成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。物權法分清了質押合同和質押設立的關系，規定只要法律未有規定和合同未有特殊約定時，質押合同從成立時生效。”

關于最高額質押合同的簽訂，我國《擔保法》、《物權法》并未明文規定。而根據《物權法》第210條的規定，“設立質權，當事人應當采取書面形式訂立質權合同。質權合同一般包括下列條款：（一）被擔保債權的種類和數額；（二）債務人履行債務的期限；（三）質押財產的名稱、數量、質量、狀況；（四）擔保的范圍；（五）質押財產交付的時間。”因此，最高額質押合同內容中應當包括上述列舉的內容。但由于最高額質押權擔保的是不確定債權，這些債權既可以是已經存在的，也可以是尚未發生的，這一點與一般質押權擔保的確定債權有所不同，因此其質押合同的內容也應有所不同，表現在合同中應當約定被擔保債權的最高限額以及最高額質押的決算期。

2、最高額質權的設定

1995年《擔保法》第78條規定：“以依法可以轉讓的股票出質時，應前往證券登記機構進行登記；以有限公司的股份出質時，將股份出質記載于股東名冊。”依該條規定，以非上市公司的股票出質也應在證券登記機構進行登記，但現行登記機構只辦理上市公司股票的出質。最高院認識到了這一矛盾，于是在《關于適用擔保法若干問題的司法解釋》中規定：上市公司股份質押在證券登記機構辦理，非上市公司股票質押記載于股東名冊。

2006年《物權法》進一步完善了出質方法，“以證券登記機構登記的股權出質，質權自登記機構登記設立；以其他公司股權出質，質權自工商部門辦理出質登記時設立”。

物權法雖然兼顧了上市公司與非上市公司的區別，但仍與公司法存在沖突。公司法將股東名冊作為設立質權的推定證據，至于公司登記機關的登記資料僅具有對抗第三人的效力，而不產生設權效力。

我國對于質權設立采用混合主義，對于動產質權適用交付主義，對于權利質權則采用登記成立要件主義，兩種登記模式并存。根據《物權法》第212條的規定，質權自出質人交付質押財產時設立。而對于權利質權則采登記成立要件主義，根據《物權法》第226條的規定，以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。

基于股權質押合同生效在先、股權質權生效在后的邏輯，未辦理質權登記的事實不影響股權質押合同效力。即使股權出質未記載于股東名冊或未登記于工商行政管理部門，質押合同的效力也不因此而受影響，只不過股權質權尚未生效或不得對抗第三人而已。作為守約方的債權人（質權人）亦有權訴請法院強制出質股東繼續履行質押合同，包括但不限于協助辦理股東名冊質押記載手續或工商行政管理部門出質登記手續。因此，股權出質在工商行政管理部門的登記行為或在公司股東名冊的記載行為應與股權質押合同的效力脫鉤，并與股權質權的效力掛鉤。

四、公證員辦理股權質押合同公證中應注意的幾個問題

1、審查股權出質形式是否符合條件

根據《擔保法》第七十八條規定，“以有限責任公司的股份出質的，適用于公司法股份轉讓的有關規定”。“《公司法》第七十二條規定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當征得其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓”。從以上法律規定看，股東將股權出質時有下列幾種情況。

第一，有限責任公司的股東之間相互出質股權的，無需征得其他股東的同意，只要雙方股東之間簽訂《股權質押合同》，并依法履行登記手續即可。公證員也無需要求當事人提供其他股東對股權出質的意見。

第二，股權出質給在股東以外的人時，公證員怎么來審查呢?分別有不同的四種情況。一是出質人提供股東會決議來說明，所出質的股權已征得其他股東過半數同意。二是出質人提供其他股東分別出具的書面意見，證明所出質的股權征得其他股東過半數同意。三是如果其他股東自接到出質人書面通知證明之日起滿三十未答復。按《公司法》規定，視為同意出質。但問題是出質人用什么來證明，自己已盡通知義務而其他股東未答復呢?公證員可以要求出質人提供經公證郵寄送給其他股東征求股權出質的信函，及其他股東簽收憑證。然而承辦公證員，應再通過信函向未答復的其他股東核實收到出質函后，是否按規定時間予以簽復，如果其他股東提供書面答復函及發函的憑證，則按答復內容處理，如果未能提供有效的書面答復意見，應視為同意出質。四是如果其他股東半數以上不同意出質，也不購買其股權的，按《公司法》規定，視為同意出質。承辦公證員又如何來審查呢，如果其他股東對不同意出質也不愿購買，有書面意見的，則視為同意出質。當然，前二種情況，公證員可作為出質股權征得半數以上其他股東同意的直接依據，沒有任何爭議。但后二種情況在實踐中是否可行，還有待于有關部門對《擔保法》、《公司法》作出司法解釋予以明確。

2、對禁止預設流質條款的審查

所謂流質條款，通常是指出質人和質權人在合同中約定，在債務履行其屆滿質權人未受清償時，將質物的所有權轉移給質權人所有。一般在設定股權質押時，都是因為債務人缺乏資金，債務人通常被迫接受債權人提出的不公平條件，以實際價值超過借款數額的財產設立擔保。如果不通過拍賣、變更質物的方式實現擔保物權，就會造成對債務人的不公平結果。所以根據我國《擔保法》第六十六條規定；“質權人和出質人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。”我國《物權法》第二百一十一條也規定，“質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時，質押財產歸債權人所有。”為此，公證員在辦理《股權質押合同》公證時，應審查是否存在禁止流質約定條款，建議當事人修改完善債權實現程序的約定，一般可約定為債務人不得履行到期債務時，債權人（質權人）有權在該質押股權拍賣、變賣后的價款中優先受償，或折價變賣給債權人（質權人），但不影響其他股東依法享有的優先購買權。

3、應履行的告知義務

根據《公證法》第二十七條規定，公證機構受理公證申請后應當告知當事人申請公證事項的法律意義和可能產生的法律后果，并將告知內容記錄存檔。承辦公證員在辦理股權質押合同公證時，至少應告知當事人如下幾點。

第一，應根據《擔保法》第六十三條和《物權法》第二百零八條的規定：告知出質人和質權人，債務人不履行到期，或發生當事人約定的實現債權的情形，債權人有權就該出質的股權轉讓后的價款或該股權折價款優先受償。

第二，應根據《擔保法》第七十八條第三款的規定，告知以有限責任公司的股權出質的，適用公司股權轉讓的有關規定，這里應告知二層意思，一是股東將股權出質時，應適用公司法股權轉讓的有關規定，即《公司法》第七十二條第一款或第二款的內容，即股東向股東以外的人出質股權，應當經其他股東過半數同意，二是如果股權質權實現時，在同等條件下，其他股東有優先購買權。

第三，應根據《擔保法》第七十八條第三款和《物權法》第二百二十六第一款規定，告知質押合同簽訂后，應將股權出質記載于公司股東名冊，且向工商行政管理部門辦理出質登記，質權自工商行政部門辦理出質登記時設立。

《物權法》規定以其他股權出質的，質權自工商部門辦理出質登記時設立。但《工商行政管理機關股權出質登記辦法》卻將信用社股金質押登記排除在外，導致現階段農村信用社股權不能進行出質登記。而且在實踐中，信用社股金質押有時也無法記載于信用社的股東名冊。

農村金融是金融體系的重要組成部分，對“三農”發展起著至關重要的作用。黨的十八屆三中全會根據當前我國發展的新形勢，提出全面深化改革的重大戰略部署，這其中包含農村金融改革。因此，要通過健全法律體系，完善管理機制，加強金融創新，確保農村金融健康快速發展，發揮農村金融對農村經濟社會發展的支持作用。建議明確其他形式的企業如股份合作制企業等股金質押的登記機構，確保農村信用社股金質押不懸空。

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（責任編輯：徐悅）