基于履約案例的內保外貸風險分析

文/王晨姝 周子煒 編輯/靖立坤

基于履約案例的內保外貸風險分析

文/王晨姝 周子煒 編輯/靖立坤

境內企業可以利用內保外貸“事實上”向境外無關聯企業貸款，使之可能成為資金流出的新渠道。

《跨境擔保外匯管理規定》（匯發[2014]29號，下稱29號文）的實施，有效簡化了行政審批流程，規范了跨境擔保行為。但近兩年的業務實踐也表明，其并沒有完全消除消極“盡職審查”和資金轉移等風險。本文以外匯局大連市分局轄內某企業的內保外貸履約為例，深入分析現行政策中的風險點和政策模糊區，為完善政策和防范跨境資金異常流動提出建議。

內保外貸履約案例

2012年，D銀行大連分行開立備用信用證，擔保D銀行新加坡分行向境外GT公司提供3.09億元人民幣貸款；2015年，M銀行大連分行開立備用信用證，擔保M銀行香港分行向境外LC公司提供6440萬美元貸款。這兩筆備證均由大連SQ公司申請開立，并以足額的人民幣存款質押方式提供反擔保。被擔保的兩項貸款均用于收購澳大利亞KMG礦業公司的股權及后續經營。然而由于GT公司和LC公司無力還款，D銀行新加坡分行和M銀行香港分行分別于2016年1月和3月向境內開證行索賠，開證行隨即使用開證申請人SQ公司的質押款進行賠付。

上述同一家企業的兩筆內保外貸履約有三處值得注意的“關聯”：一是開證行與受益人（債權人）分別為同一銀行的境內分行和境外分行。二是境內備證申請人與境外被擔保人“關聯”。被擔保人境外GT公司和LC公司均由自然人杜某絕對控股；備證申請人SQ公司雖由兩名自然人100%控股，但這兩名自然人為杜某另一企業的員工，為其代持股份，故杜某是SQ公司的實際控制人。三是經營的“關聯”。被擔保人境外GT公司和LC公司的重要收入來源是澳大利亞KMG礦業公司的鐵礦石銷售，最主要的買方是唐山TS公司，而該公司也由杜某絕對控股。同時，開證申請人SQ公司是TS公司的經銷商（見附圖）。

案例風險分析

主客觀原因使銀行難以完成對被擔保交易的“盡職審查”

在主觀上，銀行天然缺乏“盡職審查”的動力。一方面備用信用證的開立一般需要開證人提供足額的抵押或質押物，即使發生履約風險，銀行也無損失。另一方面備證的開立能夠獲得手續費和質押存款。前文的兩筆備證均以足額的人民幣存款為質押，開證費為擔保金額的0.1%左右，且開證行要求TS公司進行連帶責任擔保，進一步提高了銀行資金的安全。另外，在風險評估報告中對于第一還款來源，即境外公司鐵礦石銷售收入的評估篇幅相對較短，而大篇幅描述質押品的情況和連帶保證人TS公司的經營情況，這也從側面反映出銀行“重質押，輕還款”的態度，可能會使“盡職審查”成為“走過場”，在一定程度上助長擔保履約的發生。

客觀因素有兩方面，一是“內?！迸c“外貸”國內外隔離。境內外匯局和開證銀行均缺乏有效手段和渠道直接了解境外企業融資需求、資金使用情況和還款能力等重要信息。二是審核標準模糊。29號文未明確資料審核和“盡職審查”的標準，特別是缺乏對還款來源的范圍、履約擔保可能性評估方法和閾值等項目的規范，致使銀行“自由發揮”余地過大，可能使“盡職審查”成為“走形式”。

跨境擔保合同生效要求放松或助長“逆向選擇”和“道德風險”

案例中企業的關聯情況

根據29號文第二十九條，“外匯局對跨境擔保合同的核準、登記或備案以及本規定明確的其他管理事項與管理要求，不構成跨境擔保合同的生效要件”。這表明外匯局事實上放棄了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋[2000]44號）第六條第一、二款就審批權限提出的“未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的……對外擔保合同無效”的要求，也意味著即使不符合29號文的相關要求，跨境擔保合同簽約也能生效。在29號文放松了對跨境擔保生效要求的同時，開證銀行又在主客觀上缺乏“盡職審查”的動力，這就會帶來兩類風險：一是被擔保人的“逆向選擇”。規則放松和審核不嚴導致開證行和申請人之間的信息不對稱加劇，容易使資金用途不明、第一還款來源不實和履約概率高的境外貸款積極申請擔保，并且獲得通過。這一方面擠占了合規“實需”擔保的信貸資源，另一方面增加了資金流出的風險。二是境外債權人的“道德風險”。擔保人與被擔保人、收益人的地理隔離加劇了信息不對稱，并且易生效的擔保合同削弱了境外債權人（貸款銀行）對借款人還款能力、需求真實性“盡職審查”的動力，可能將貸款發放給高風險企業。這也進一步導致高風險擔保項目被“逆向選擇”。

“關聯”擔?？赡軒碣Y金轉移和“風險傳染”的風險

通過場景分析，前述的三處“關聯”可能造成的風險，主要有以下兩方面。

一是企業惡意轉移資金（經過嚴格審查，本文案例中跨境擔保業務不存在惡意轉移資金的情況。這里借用其企業關系和設定，假設企業善意、惡意的場景下，分析29號文對其行為的約束和結果）。假設前文中杜某向境外轉移資產1億元人民幣，可通過備證內保外貸履約實現：杜某安排境外GT公司從D銀行境外分行借款1億元，并要求境內“關聯”的SQ公司以1億元存款質押申請D銀行境內分行開立備證為其擔保。一方面由于開證申請人與被擔保人“關聯”或“隱性關聯”（指實際控制人委托他人持股，但不簽訂正式代持協議，而通過血緣、制度和財務安排等方式控制企業），申請擔保的相關材料可能被“合謀”粉飾，增加銀行審核的難度；另一方面，在全額質押的情況下，境外貸款利率、質押存款和開證費帶來了幾乎無風險的收入，因此，開證行和境外貸款銀行存在“合謀”的動機，降低資料審核標準，開立備證，發放貸款（特別是在開證行和貸款行相“關聯”的情況下，“合謀”更容易達成）。獲得貸款和擔保后，由于貸款人GT公司和TS公司“經營關聯”，杜某指示境內TS企業減少與境外GT公司的經營往來，使GT公司收入下滑，無法償債。D銀行海外分行向境內索償，隨后D銀行境內分行用質押款向境外支付。如此，杜某便通過內保外貸履約將1億元人民幣轉移至境外，而且相對于境外投資，其過程可控、時間短、成本低。值得注意的是，29號文降低了擔保合同生效、簽約和履約支付等方面的要求，在一定程度上也削弱了外匯局對此類行為的監控能力。

二是企業善意下的“風險傳染”。沿用上文的例子，若杜某無轉移資產的意愿，而境外GT公司確實遇到了經營困難，無力還款，因此，境內開證申請人SQ公司需用1億元存款向境外賠付。由于各公司之間“關聯”或“經營關聯”，SQ公司的資金缺乏可能導致杜某名下其他企業資金緊張，使風險從境外“傳染”至境內，從不良企業“傳染”至健康企業。同時，由于銀行之間“關聯”，境內外銀行可能“合謀”從企業“抽貸”，加劇企業的財務壓力。

內保外貸可能使企業“變相”突破境外放款額度

《國家外匯管理局關于境內企業境外放款外匯管理有關問題的通知》（匯發[2009]24號，下稱《通知》）第五條規定，“放款人境外放款余額不得超過其所有者權益的30%，并不得超過借款人已辦妥相關登記手續的中方協議投資額。如企業確有需要突破上述比例的，由放款人所在地外匯局初審后報國家外匯管理局審核”。然而，實際操作中，企業可以通過內保外貸的方式“變相”突破額度和審核的要求。

在額度方面，內保外貸是或有債務，僅在履約賠付后才會形成對境外關聯企業的債權（即產生境外放款的結果），不符合《通知》中關于“境外放款是指境內企業（金融機構除外）在核準額度內，以合同約定的金額、利率和期限，為其所在境外合法設立的全資附屬企業或參股企業提供直接放款的資金融通方式”的描述，而且29號文未限制內保外貸額度，因此，境內關聯企業不會提前申請境外放款額度或在放款限額內進行擔保。同時，由于境外銀行不受外匯局監管,如果按擔保額度向境外企業進行貸款，金額顯然能超過放款額度。

在審核方面，29號文第八條和第十四條允許相關當事人“自行簽訂內保外貸合同”，“如發生內保外貸履約，擔保人為銀行的，可自行辦理擔保履約項下對外支付”，對關聯企業內保外貸的簽約和賠付也未加以嚴格限制，所以境內企業基本可以自主申請開立備證，由銀行使用抵押和質押物被動履約賠付，而無需外匯局審批。在這個過程中，“事實上”境外銀行代替境內關聯企業完成了向境外企業的放款，突破了境外放款的額度限制，繞過了外匯局審核。本文案例中，SQ公司2014年末所有者權益為8852萬元人民幣，而開證擔保境外關聯企業貸款為9321萬美元，在履約時，實際上完成了7倍于所有者權益的境外放款。

值得注意的是只要不發生違約，企業不會發生《通知》中所述的“境外放款”。而對于境內企業履約付款產生的“實際”境外放款債權超過額度的情況，目前《通知》中暫無明確要求。此外，利用內保外貸，境內企業可以“事實上”向境外無關聯企業貸款，可能成為資金流出的新渠道。

對外債權登記的相關規定模糊可能影響統計數據質量和對償債資金回流的監管

一是“無關聯”和“隱性關聯”企業的對外債權登記規定模糊。29號文第十五條規定，“內保外貸業務發生擔保履約的，成為對外債權人的境內擔保人或反擔保人應當按規定辦理對外債權登記手續”。但目前，僅有《通知》對境內企業“在境外合法設立的全資附屬企業或參股企業”的債權登記做了相關約定，即“關聯”企業間的境外放款登記；而對于“無關聯”和“隱性關聯”企業對外債權辦理登記的具體方法、系統和內容等關鍵內容，在現行《資本項目外匯業務操作指引》中并無明確規定。值得注意的是,“隱性關聯”本質與“關聯”相同，卻可能規避境外放款關于凈資產和登記等要求。

二是人民幣對外擔保規定模糊?！吨袊嗣胥y行關于簡化跨境人民幣業務流程和完善有關政策的通知》（銀發[2013]168號）要求，跨境擔保和境外放款需向人民幣跨境收付信息管理系統報送信息。但是外匯局發布的29號文并未明確跨境擔保幣種，可能使企業“鉆空子”逃避外匯局對人民幣跨境擔保履約債權的登記，也可能導致外匯局對人民幣跨境擔保其他環節的管理與人民銀行的管理要求發生“摩擦”。

由于前述兩類對外債權登記規定的模糊，外匯局難以全面掌握企業對外債權情況，一方面不利于對未來償債資金回流的監管，另一方面可能降低我國《國際投資頭寸表》統計的準確性。

防范風險之策

適時修訂相關政策，完善跨境擔保管理要求。一是細化擔保人審核受理跨境擔保業務的標準，包括必須審核的文件資料，合格資金來源的范圍、履約還款可能性的判斷方式和受理尺度等。二是完善“無關聯”和“隱性關聯”企業對外債權登記制度，特別要細化跨境擔保履約形成的對外債權的登記方法，同時加強對外債權的后續管理，對于長期未償還的對外債權進行調查。三是統一29號文和《通知》的要求。明確境外放款額度和審批要求是否適用于跨境擔保管理，特別是關聯企業間的內保外貸。

協調本外幣跨境擔保要求，推進本外幣一體化監管。一是本外幣擔保信息共享，相互補全跨境擔保登記、履約、注銷和對外債權債務信息，防止企業重復擔保及漏報、錯報信息。二是統一本外幣跨境擔保監管要求，包括但不限于被擔保人資質、被擔保行為、還款來源履約風險等，防止形成“政策洼地”，導致“監管套利”。

建立跨境擔?！昂诿麊巍?，完善征信體系建設。一是設立跨境擔?！昂诿麊巍?，嚴防資金轉移和“風險傳染”。以內保外貸為例，對于違約達到一定金額或次數的境外企業，禁止境內機構為其擔保；履約賠付達到一定金額和次數的境內反擔保人和擔保機構，禁止提供對外擔保；非金融機構擔保人或反擔保人不得超額擔保，擔保金額不得超過上年經審計的凈資產；同一控制人名下企業有一家被列入“黑名單”，禁止所有關聯企業參與跨境擔保。二是完善征信體系，營造誠信環境。將跨境擔保“黑名單”與人民銀行征信系統相結合，將征信統計范圍擴展到外債、對外債權和跨境擔保違約主體，逐步實現對境外主體的征信統計，最終建立起本外幣和境內外統一的征信體系。

加強監測分析，嚴防資金轉移和“風險傳染”。一是摸清轄區跨境擔保的實際情況。了解跨境擔保的行業、企業分布情況，掌握擔保金額、履約風險情況，及時根據國內外經濟和匯率情況評估轄區跨境擔保履約風險；重點了解“關聯”和“隱性關聯”企業間的擔保情況。二是建立跨境擔保重點企業監測制度。存在擔保金額大、頻度高、行業衰退、企業關聯和幣種錯配等情況的被擔保人和擔保人，應被列為重點監測對象，需定期向當地外匯局提供被擔保資金的使用情況和履約風險評估等相關資料；出現履約風險和傾向時，外匯局應及時約談相關各方，引導控制事態發展。三是制定跨境擔保風險應急預案。由于跨境擔保履約易造成跨境資金大進大出，外匯局應未雨綢繆，結合當地實際，制定跨境擔保履約資金異常流動的應急預案，嚴防在財務上出現“風險傳染”。

抓好“展業三原則”的落實，強化跨境擔保審核力度。一是銀行既要滿足29號文的要求，又要落實“盡職審查”。對于被擔保人，銀行應對其主體信息、經營狀況、被擔保交易背景和還款來源等要素進行綜合分析，利用各種手段審核其真實性和合規性；對于擔保申請人，銀行應全面了解其與被擔保人的關系、已存在的擔保情況、擔保必要性和質押款的來源等；對于擔保受益人，銀行應與其加強溝通協作，及時了解貸款資金的后續使用情況。二是加強檢查考核，提升銀行審核效能。通過現場和非現場的方式，對跨境擔保的審核資料、流程和后續跟蹤情況進行檢查，監督銀行做足“規定動作”；將跨境擔保的履約率作為銀行考核的指標，“獎優罰劣”，鼓勵銀行在跨境擔保業務中落實好“展業三原則”。

外匯局大連市分局