行政調解制度的法治化

朱強和

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

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行政調解制度的法治化

朱強和

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

行政調解是指行政機關和法律、法規授權的組織對相關民事爭議、行政爭議，以法律、法規、規章、政策及公序良俗為依據，以當事人自愿為原則，通過對爭議當事人的說服和疏導，促使當事人平等協商、互諒互讓，達成調解協議，快速解決爭議糾紛的活動。行政調解是一種調整性行政指導的行政事實行為。就民事爭議達成的行政調解協議是民事合同的性質和地位，就行政爭議達成的行政調解協議是屬于行政合同性質的具體行政行為。

行政調解;行政調解協議;法治化

行政調解制度在社會實踐和法律文本上都是存在的，但是到目前為止還沒有出臺一部“中華人民共和國行政調解法”，行政調解制度法治化程度不高。鑒于行政調解相較于訴訟、人民調解、訴訟調解等糾紛解決方式具有獨特優勢，有必要在理論上梳理行政調解制度，以期為提高我國行政調解制度法治化程度提供理論支持。

一、行政調解的概念和基本原則

在分析實證法學家看來，一門學科的發達程度取決于這門學科中概念精細程度。研究行政調解制度的法治化首先要明確行政調解的定義。

(一)行政調解的定義

理論界和實務界對行政調解的理解各不相同，各家眾說紛紜。有的學者認為：行政調解是指行政主體主持的，以國家法律、政策和公序良俗為依據，以自愿為原則，通過說服教育等方法調停、斡旋，促使當事人友好協商，達成協議，消除糾紛的一種調解制度[1]。《蘇州市行政調解辦法》中的行政調解是指行政機關(包括法律法規授權組織)在日常管理和行政執法過程中，對與本機關行使行政職權有關的各類爭議糾紛，以法律、法規、規章及政策為依據，以當事人自愿為原則，通過對爭議當事人的說服和疏導，促使當事人平等協商、互諒互讓，達成調解協議，快速解決爭議糾紛的活動。

從以上學者和法律性文件對行政調解的定義可以看出，行政調解目前沒有統一的界定，但是在這其中不難發現，它們基本都是從主體、依據、原則、范圍等方面定義行政調解的。各種不同的定義主要是因為對行政調解的主體、范圍等的不同理解。所以要剖析行政調解首先需依據我國實際情況合理界定行政調解的主體、性質、范圍、原則、程序等內容，這也是構建行政調解制度的主要內容。本文在此先行對行政調解下定義，然后再對行政調解的主體、范圍、程序等剖析。行政調解是指行政機關和法律、法規授權的組織對相關民事爭議、行政爭議，以法律、法規、規章、政策及公序良俗為依據，以當事人自愿為原則，通過對爭議當事人的說服和疏導，促使當事人平等協商、互諒互讓，達成調解協議，快速解決爭議糾紛的活動。

(二)行政調解的性質

《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條規定調解行為不屬于行政訴訟的受案范圍。既然行政調解是行政主體主持下的一種調解行為，那么行政調解是一種什么性質的調解呢？學術界眾說紛紜。大致有四種學說，分別是民事行為說，行政管理說，具體行政行為說，行政事實行為說。筆者贊同行政事實行為說。行政行為包括行政法律行為(包括抽象行政行為和具體行政行為)和行政事實行為。行政事實行為是指行政主體作出的非以設定、變更、消滅相對人行政法上權利、義務為內容的，法律后果完全取決于法律明確規定的行為。“法律明確規定”是行政事實行為成立的必備要素[2]185。行政主體居間行政調解，并非以變動行政法律關系為目的，而是給予當事人之間搭建平臺，給予其變動某一法律關系的機會。而行政調解又是一種調整性行政指導的行政事實行為。行政指導屬于行政事實行為。行政指導分為規制性行政指導、助成性行政指導和調整性行政指導[2]300。調整性行政指導是指解決當事人之間的糾紛的指導。顯然，行政調解是解決當事人之間糾紛的，固屬于調整性行政指導。

(三)行政調解的基本原則

行政調解制度所特有的、體現行政調解制度精髓的兩大基本原則——自愿原則和不得影響當事人訴權原則。

1.自愿原則。自愿原則是指當事人在參加行政調解時享有充分的自由與獨立意志，包括程序上的自愿與實體上的自愿。程序上的自愿主要包括:第一，行政調解啟動的自愿，行政調解啟動必須是當事人雙方自愿進行，這是行政調解的必要性條件和核心所在，即使是在行政主體依據職權主動介入糾紛企圖調解的情況下，但只要當事人拒絕此種邀請，那么行政主體必須停止這種活動；第二，當事人對于行政調解的時間、地點、調解人員選擇應當具有充分的選擇權，但是這種選擇權不得違反法律,也不得使行政主體支出額外的代價，比如A和B請求甲市某行政機關去乙市進行行政調解，如果A和B愿意支付甲市某行政機關的額外支出，此種做法應當允許；第三，當事人在具體的行政調解過程中應當可以自由選擇調解程序，甚至當事人一方可以隨時退出調解程序，調解主體在這個過程中主要扮演平臺搭建人的角色。實體上的自愿主要包括:第一，當事人對于糾紛的協商具有充分的自主權，讓渡多少利益完全由其自己決定；第二，當事人對于調解協議的簽訂擁有決定權，當事人可以不簽訂調解協議，這也就意味著行政調解失敗沒有解決糾紛，甚至簽訂調解協議以后當事人不履行義務，只是可能引起相關訴訟。

2.不得影響當事人訴權原則。行政調解并不是一種排他性的糾紛解決方式，而是一種能與其他糾紛解決方式并存的糾紛解決方式。行政調解并不能排除當事人尋求法院解決糾紛，只是行政調解在解決糾紛時具有弱對抗性的特點。不得影響當事人訴權原則主要包括：第一，調解主體或者當事人一方不得以任何途徑排除當事人的訴權，即使是排除那也是非法的；第二，當事人之間的調解失敗以后，他們仍然可以行使自己的訴權以期通過訴訟的方式解決彼此之間的糾紛。不得影響當事人訴權原則與自愿原則有著密切的關系，實際上這兩個原則是“你中有我,我中有你”的關系。

二、行政調解的主體與范圍

(一)行政調解的主體

行政調解是第三方居間主持調解當事人之間的矛盾，因此行政調解的主體必須做到客觀公正，行政主體的確定關系到調解成功與否。目前學術界和實務界對于行政調解的主體范圍的主流觀點是行政調解主體是行政機關和法律、法規授權的組織。筆者也認同學術界和實務界的這種看法，因為行政調解主要是擁有行政管理職權的機關運用調解這種管理方式來處理某種糾紛，所以行政調解的主體應當是指那些擁有行政管理職權的機關，行政機關和法律法規授權的組織當然就是行政調解的主體。

上述行政調解主體的范圍是符合我國當前行政法治情況的，但是我們也應當看到未來行政主體范圍擴大的可能性。隨著我國社會主義市場經濟的發展和服務型政府的建立，本來由行政機關掌握的行政管理權將會逐漸交由社會組織。隨著市民社會的逐漸成熟和社會組織的繁榮，“第三部門”將會逐漸承擔起管理社會行政事務的職責。“第一部門”是指由財政撥款的政府，“第二部門”是指純粹以營利為目的的企業，而“第三部門”是指其他社會組織[3]。“第三部門”的特點是非政府化和非營利性。

(二)行政調解的范圍

關于行政調解的范圍，學術界有兩種不同的觀點，一種觀點認為行政調解的范圍僅限于民事爭議[4]；另一種觀點認為行政調解的范圍是民事爭議和行政爭議[5]。應該說這兩種觀點都有一定的道理，兩者的爭議在于行政調解的范圍是否包括行政爭議。筆者贊同第二種觀點，認為行政調解的范圍是民事爭議和行政爭議。主張行政調解的范圍不包括行政爭議主要是基于行政權不可隨意處分的理念，行政權不可隨意處分固然是行政權的特性，行政主體擁有的行政權既是權力也是職責。但是行政權不可隨意處分與行政爭議是否可以調解是兩個不同性質和不同層級的問題。行政權不可隨意處分主要表明行政權的國家權力性質，具有公益性質，不可為行政主體為了私利而隨意處分。而對行政爭議的調解主要是為了解決行政爭議和糾正行政主體的行政行為。行政爭議可以被調解主要有兩個原因：第一，行政主體對于自己的行為并非不具有裁量權，行政行為包括羈束行政行為和裁量行政行為，行政主體對于后者當然可以選擇不同程度進行處分；第二，行政主體的行政行為也有可能違法或者合法但不合理，行政主體是一個組織，但是組織的運行也是由具有理性缺陷的人進行的，所以這并不能保證行政主體的所有行政行為都是合法合理的。

三、行政調解的程序與法律效果

(一)行政調解的程序

行政調解相對于其他糾紛解決機制具有靈活的特點并且當事人可以拒絕接受調解或者在調解過程中可以隨時退出調解程序，行政調解的程序就相對而言寬松簡易。筆者認為行政調解應當包括以下三大程序：

1.行政調解的啟動。行政調解的啟動形式包括依申請啟動和依職權介入啟動。這里需要說明的是依職權介入啟動并不意味著行政主體依職權想要啟動行政調解，行政調解就開始，而是仍然需要當事人的同意，從這個意義上來說，依職權介入啟動只是表明行政主體主動介入糾紛的一種姿態，并不必然啟動行政調解程序。因此，行政調解的啟動最主要的是依靠雙方當事人的同意。由于行政調解的范圍包括民事爭議和行政爭議，行政調解啟動的程序也不同。民事爭議的行政調解主體應當是與此糾紛最為密切、最便于當事人糾紛解決的行政主體。而行政爭議的行政調解主體應當是爭議雙方中的行政主體的上一級行政主體。

對于民事爭議而言，如果民事爭議的發生并不是在行政管理過程中，那么行政調解的啟動只可能是依申請啟動；如果民事爭議的發生是在行政管理過程中，那么這又分為兩種情況，當民事爭議是具有重大社會影響的爭議(重大的借貸糾紛)，行政主體應當主動地介入此糾紛提醒當事人可以通過行政調解的方式解決糾紛，至于是否啟動行政調解的決定權在于雙方當事人，當民事爭議是一般糾紛，行政主體就根據具體的社會情況、矛盾性質等自由裁量是否主動介入。對于行政爭議而言，行政爭議主要是指相對人不服行政主體的具體行政行為，在一般情況下，行政主體在對相對人作出具體行政行為時它的上一級行政主體并不在場，因此，對行政爭議啟動行政調解主要是依據當事人雙方的申請。但是，當這種行政爭議具有重大社會影響，且被上一級行政主體發現，那么它應當主動介入。對于行政調解的程序啟動示意圖如下。

2.權利告知。這是針對民事爭議中的當事人和行政爭議中的相對人而言的。由于不得影響當事人訴權原則是行政調解的基本原則，行政調解的啟動并不能排除當事人尋求其他救濟途徑解決糾紛。當事人雙方愿意接受行政調解后，行政調解主體應當主動告知當事人可以選擇行使訴權來解決糾紛。

3.期限。行政調解的目的就是便于當事人解決糾紛，所以行政調解不能無期限地進行。比如《蘇州市行政調解辦法》就規定行政調解時限一般不超過20個工作日，重大、復雜的爭議糾紛可延長10個工作日。至于如何確定具體的期限是多少，由各省或者各市根據當地的實際情況確定。

(二)行政調解的法律效果

行政調解在社會實踐中廣泛的存在是因為行政調解在糾紛解決機制中扮演著重要的角色。在這里主要討論經過行政調解達成的行政調解協議的效力和如何發揮行政調解協議的作用。行政調解協議是指當事人雙方在行政主體的主持下就糾紛進行協商而達成的化解糾紛的協議。雖然調解主體須要在調解協議上簽字蓋章，但是行政調解協議的當事人是糾紛的當事人。

行政調解協議的效力問題是行政調解制度的核心，也是行政調解發揮糾紛解決功能的關鍵所在。不管針對民事爭議還是針對行政爭議，如果雙方達成行政調解協議又自覺履行，那么其實并不需要研究其效力問題。然而行政調解協議單靠當事人雙方自覺履行是乏力的，必須賦予其一定的效力才能保障行政調解制度有效運轉。

對于就民事爭議達成的行政調解協議，當事人可以有多種選擇：第一，雙方當事人能夠自覺履行的，不必依靠其他的途徑；第二，對于達成行政調解協議，雙方當事人不向人民法院申請司法確認，而后就協議的履行發生爭議，當事人可以就此行政調解協議或者原民事糾紛向人民法院提起訴訟，須要明確的是應當賦予就民事爭議達成的行政調解協議是民事合同的性質和地位；第三，雙方當事人可以就此行政調解協議向人民法院申請司法確認，這一途徑可以借鑒人民調解

制度，在達成調解協議的若干期限內雙方可以向人民法院申請司法確認，當一方當事人不履行時，另一方可以直接向人民法院申請強制執行。

對于就行政爭議達成的行政調解協議，須要明確此種行政調解協議屬于什么性質的行為。行政主體在日常行政管理活動中針對行政相對人作出具體行政行為，行政相對人不服此具體行政行為，就產生了行政爭議。那么通過行政調解達成行政調解協議的內容就是關于行政法律關系上的權利義務，行政主體在行政調解下改變以前的具體行政行為，因此行政主體就是通過行政調解協議的方式改變以前的具體行政行為，即使這種改變方式需要行政相對人的同意。再進一步，既然達成行政調解協議是一種具體行政行為，那么這是一種什么性質的具體行政行為呢？筆者認為行政調解協議是行政合同，行政合同是一種新型行政行為，是指為了公共目的，行政主體與行政相對人訂立的確立雙方行政法上權利義務關系的協議[2]359。目前立法實踐中并沒有完全把行政合同納入可訴的范圍，但是也有法院在嘗試受理有關行政合同爭議的行政訴訟。就行政爭議達成的行政調解協議是屬于行政合同性質的具體行政行為，如果行政相對人不履行行政調解協議，那么行政主體可以強制執行(如果它有相應的強制執行權)或者申請人民法院強制執行；如果行政主體不履行行政調解協議，那么行政相對人可以就此行政合同或者原具體行政行為提起行政復議或者行政訴訟。

四、行政調解制度的法治化思考

目前,我國理論界和實務界都認為需要構建完備的行政調解制度，實現行政調解制度的法治化。筆者認為,主要從兩個方面實現我國的行政調解制度的法治化：第一，厘清行政調解制度的體系，行政調解制度的構建主要圍繞以下因素展開，行政調解的基本原則、主體、范圍、程序、行政調解協議的效力，只有從這五個角度出發，行政調解制度的法治化才有可能；第二，以狹義的法律形式固定行政調解制度的發展成果，即制定一部“中華人民共和國行政調解法”。

[1]朱最新.社會轉型中的行政調解制度[J].行政法學研究，2006,(2).

[2]黃學賢.中國行政法學專題研究述評(2000-2010)[M].蘇州：蘇州大學出版社，2010.

[3]余凌云.行政法講義[M].北京：清華大學出版社，2010：130.

[4]湛中樂.行政調解、和解制度研究 和諧化解法律爭議[M].北京：法律出版社，2009：37.

[5]黃學賢,孟強龍.行政調解幾個主要問題的學術梳理和思考——基于我國理論研究與實踐發展的考察[J].法治研究，2014,(2).

[責任編輯:鄭 男]

2015-11-12

朱強和(1990-)，男，江蘇蘇州人，2013級憲法學與行政法學專業碩士研究生。

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1008-7966(2016)01-0016-03