政府特許經營協議法律問題研究

李光偉

（武漢理工大學 政治與行政學院，湖北 武漢 430063）

政府特許經營協議法律問題研究

李光偉

（武漢理工大學 政治與行政學院，湖北 武漢 430063）

特許經營制度是一把雙刃劍，它作為一種新的制度被運用到公共事業建設領域，有利于實現公共利益。同時，該制度也實現了特許經營者的盈利目標。但是，對于它存在的問題我們也應該有著清醒的認識：賦予政府干預合同的特權是否會引起公權力的濫用？政府特許經營協議這種特殊合同形式是屬于行政合同還是民事合同？目前，國內尚未有完善的法律法規對此種協議進行細致的規范。因此，有必要研究、探討特許經營制度的相關法律問題。

特許經營；政府特許經營協議；存在問題

一、政府特許經營概述

特許經營是指特許人和被特許人之間達成的協議關系，特許人以合同形式約定提供在某些領域和技術方面的特有權，并且提供給被特許人自有或者專有的特許權，而被特許人利用這種特許權進行經營活動，以期望獲取一定的利益。國際特許經營協會將特許經營協議定義為：特許經營是特許人將所有的或者專有的商號專利權等知識產權、經營模式、技術等以契約的形式授予受許人，受許人自己投資或者經營以獲得利益。

特許經營包括政府特許經營和商業特許經營。兩者具有相似之處，例如，兩者都通過協議方式確定權利義務以及違約后的法律責任等。但是，政府特許經營側重于政府授予個人從事某種事務，具有一定程度的公法性。商業特許經營側重于特許權的授予，使用于商標、商號等商業領域，具有私法性。兩者具體區別如下表：

比較維度　政府特許經營　商業特許經營含義政府對有關國家公共領域的資源利用和公共設施建設的權利授予個人經營或者建設特許人授予受許人將其所有的或者使用的商標、商號、經營模式等經營性資源進行經營活動的權利主體　政府或者代表政府的組織——商業主體雙方均為商業主體特許范圍大小范圍小，一般是為了公共利益的需要而授予特殊領域的特許權的經營范圍大，雙方意思表示一致的原則（法律法規允許的范圍內）性質　行政性質、民事性質兼具民事合同目的　實現和維護公共利益　實現私人利益

政府特許經營，又叫公用事業特許經營，本質含義是指公私部門進行的有關公共資源利用、開發和建設的合作。主要是指對有關的市政建設和基礎設施領域，政府通過簽訂契約或者其他方式明確雙方的權利義務關系，旨在授予一定企業或者私人對某個公共產品或者服務進行經營，以實現公共利益，同時又能實現有限的私人利益，從而達到“雙贏”的一種制度。政府特許經營是特許經營制度中民營化的一種特殊方式，不管從參與主體、經營范圍和爭議解決方式等方面都有著特殊的地方，但是這種政府參與的特許經營憑借自身特有的優勢在各國的公用事業建設中脫穎而出。其中最為典型的是BOT模式。

BOT模式是指政府與私人主體簽訂協議，規定允許私人主體在一定期限內建設公共基礎設施，并且可以獲得相應的收益，但是在特許期限屆滿后，私人必須無償的將該項目交由政府管理。BOT這種以政府和私人簽訂契約的方式的特許經營模式，不同于政府單方的行政行為。政府為實現公共利益通過法律或者政策等授予私人某些領域的特許權，這是單純的行政行為，而BOT 這種私人參與并且通過合同來約束私人和政府行為的方式具有特殊性，要區別對待。通過合同方式的特許經營模式在實踐中被大量的使用，并且逐漸成為政府特許經營模式的主導型發展方式。

二、我國政府特許經營制度實踐中的問題

政府和經營者簽訂政府特許經營協議，打破政府壟斷公用事業領域的局面，既能高效率的實現公共利益，又能使私人實現一部分的利益，實現了政府利益、經營者利益、公眾利益的“三贏”。所以，政府特許經營制度極大地促進了公共利益的商品經濟的發展。實際上，政府特許經營也是一把雙刃劍。理論上，政府特許經營協議是政府和經營者意思一致的集中體現，政府也是特許經營權的實施主體和合同一方的參與人。然而，政府在協議中還有一定的特權。實踐中，我國政府特許經營制度的運行過程中存在以下問題：

1、政府特經營協議的法律屬性厘定不清

政府和私人簽訂的這個協議不能等同于一般的民事合同，也不能簡單地認定為行政合同，傳統行政合同是政府的行政行為，體現政府的意志，而政府特許經營協議體現一定的私人意思。學界有三種說法：“行政合同說”、“民事合同說”和“經濟合同說”。

“行政合同說”認為政府特許經營合同是行政合同，是從它的締結合同主體、內容和目的上進行判斷的。首先，政府擁有行政優益權，因此，合同主體地位不平等。其次，政府特許經營協議的內容不遵循民事合同的“法無禁止皆自由”的原則，而是遵循著“法無規定皆禁止”的原則。政府特許經營協議的內容必須在法律法規明確規定的范圍內進行。最后，政府特許經營協議的目的是實現和維護社會公共利益。

“民事合同說”認為政府特許經營協議是私法契約。首先，他們認為，政府特許經營協議雙方當事人法律地位平等。因為，權利義務不對等不能等于地位不平等，探究契約的起源可以發現，政府特許經營協議作為契約的一種，自然無法離開契約的自由、平等的實質內容。其次，政府特許經營協議雙方當事人意思表示具有一致性。政府特許經營協議必須以行政主體和行政相對人的合意為前提，這種合意不同于政府單方決議。而且，政府特許經營協議雙方當事人可以相互選擇和某些情況下的相互妥協。最后，政府特許經營協議的締結過程也遵循公開、競爭的原則。

此外，一些學者另辟蹊徑，提出了“經濟合同說”。他們把政府特許經營協議經濟合同，即商事合同。他們認為政府特許經營協議體現了公共政策要求和公共利益，這體現了經濟法精神，因此，可以視為經濟合同。

2、政府濫用行政優益權

為了維護公共利益，行政優益權的存在是必要的。但是，一味的夸大政府權力，缺少對政府權力的有效制約，勢必會對協議相對方不公平?！耙磺杏袡嗔Φ娜硕既菀诪E用權力，這是萬古不變的一條經驗”。因此，有必要對行政優益權加以限制。濫用行政優益權會導致政府出現信用危機。首先，公用事業建設過程中，往往會出現各種風險，例如政治風險、商業風險、法律風險等。實踐中，風險出現時，會出現政府推卸責任的情況。其次，政府違反補貼承諾引發爭議?，F實中，會出現補貼承諾不兌現，經營者訴求無門的現象。最后，政府特許經營中，有些產品和服務由政府定價。不透明、不完善的定價機制會嚴重損害政府信譽。

3、政府特許經營協議簽訂、履行程序不規范

政府特許經營協議簽訂、履行程序的不規范會出現以下后果：政府對公共利益保護存在量和質的認識錯誤，維護公共利益的初衷沒有真正實現；政府為了提高政府政績水平目光短淺，私人利益趁虛而入；政府對市場把握常常不準確，政府經營決策常常會出現失誤；政府和經營者信息溝通不暢通導致經營者做出錯誤決策從而使特許經營的意義的大打折扣；另外，情勢變更也會影響特許經營協議目的的實現。

三、完善我國政府特許經營協議制度的措施

1、理清政府特許經營協議的法律屬性

政府特許經營協議性質不確定，解決問題的途徑就無法確定，當合同出現問題時，政府和企業就不知所措了。政府特許經營協議是把私法領域的合同觀念運用到公法領域的創新。

筆者認同上述“行政合同說”。因為協議的主體是政府、被政府許可的經營者，這種特殊的關系使得他們之間的關系不完全平等。目前，政府特權沒有得到應有的法律規制。因此，有必要對政府特許經營協議進行立法規范。目前，“行政合同說”雖然是大勢所趨，但是該說在我國法律實踐中還沒有得到確立，把政府特許經營合同定義為行政合同，是解決其它一系列問題的前提條件。

2、制約政府行使行政優益權

“一切有權力的人都容易濫用權力”，防止權力濫用最好的方式就是將權力裝進制度的籠子里。政府行使行政優益權應遵循公開、公平、公正原則、誠實信用原則、信賴保護原則和利益平衡原則。在遵循上述原則的基礎之上，適時通過立法方式明確列舉行政優益權行使的范圍和邊界。首先，行政優益權的設定主體應當是國家權力機關，并且以法律形式加以確定。其次，設定行政優益權要符合一定的標準。例如，保障公民人生權利和民主權利標準、市場調節的可行性、必要性標準、社會公共利益標準和立法權、司法權監督標準等。最后，行政優益權的設定要遵守立法程序。

3、規范政府特許經營協議的簽訂、履行程序

首先，政府特許經營協議書面化。以書面形式明確雙方權利義務有利于協議雙方積極履行協議內容。其次，政府特許經營協議締結程序嚴格化。這就要求政府在招、投標過程中要依法辦事。第三，特許經營協議的撤銷、變更或者宣布無效的程序法定化。第四，建立和完善公眾參與制度，例如，協議訂立階段的聽證會制度、協議履行階段的公眾評審制度和投訴制度等。第五，加強信息公開力度，除涉及個人隱私、商業秘密和國家秘密外，特許經營協議中其它相關信息都應當及時公開。最后，完善監督和監管制度。一方面，政府應當對政府特許經營協議履行情況進行必要的監管；另一方面，通過立法手段，建立和完善事中監督和事后監督制度。對經營者的監督可以采取價格監督和質量監督方式。對政府的監督則可以逐步采用司法監督方式。

［1］劉恒.行政許可與政府管制［M］.北京：北京大學出版社，2007.

［2］任學青.特許經營基本法律問題探究［J］.法學論壇，2002（4）.

［3］王守清，柯永建.特許經營項目融資［M］.北京：清華大學出版社，2008.

［4］周志忍，孫迎春.權力共享公共治理與私人市場［M］.北京：北京大學出版社，2009.

［5］張曉.政府特許經營與商業特許經營含義辨析［J］.中國科技術語，2008（3）.

［6］關保英.當代中國行政法奠基史［M］.北京：中國政法大學出版社，2011.

［7］楊宗宇，劉婧.政府特許經營合同初探［J］.行政與法，2006（6）.

［8］章志遠，張志杰.我國公用事業特許經營制度運作之評估與展望［J］.法律時評，2011（2）.

［9］鄧敏貞.公用事業公私合作合同的法律屬性與規制路徑［J］.現代法學，2012（3）.

（責任編輯：劉偲然）