知識產權文化視角下的非物質文化遺產保護

吐火加

知識產權文化視角下的非物質文化遺產保護

吐火加

［摘要］文章以知識產權文化為視角，透過非物質文化遺產的知識產權保護現狀，考察非物質文化遺產資源保護制度體系。分析在數字技術背景下傳承、投資、利用、保護等方面采取“軟”實力型救濟措施，注重其經濟價值體系和制度創新分析，為“一帶一路”建設新的經濟發展區域智庫而做到慎重而行、與時俱進的經濟圈格局。

［關鍵詞］知識產權文化；非物質文化遺產；保護

一、問題的提出

黨的十八屆三中全會提出：“必須更加注重改革的系統性、整體性、協同性，加快發展社會主義……先進文化、和諧社會、生態文明，讓一切勞動、知識、技術、管理、資本的活力競相迸發，讓一切創造社會財富的源泉充分涌流，讓發展成果更多更公平惠及全體人民。”非物質文化遺產資源是囤積了千百年的特殊財產，經濟價值取向尤為重要和慎重；在全球經濟日趨一體化、無邊界時代迅速發展的今天，非物質文化遺產資源創造的價值已經成為一個全球性的課題。我們一方面以多元文化融合為背景，促進多種文化的并進發展；另一方面，又立足民族文化傳承和發揚光大，故非物質文化遺產資源進行投資、挖掘、整理和利用有必要引入和建構行之有效的知識產權保護法律保護機制體系，形成創造力旺盛的文化產業鏈。從知識產權角度來看，現行的國際知識產權制度忽視了對文化和知識的多樣性進行保護的原則，導致了一些國家或地區、一些民族或種族應有權利的喪失[1]（P13）。

日本學者千葉正士指出，法律多元的概念有力地抨擊了人們具有的正統的法學常識，因為它意味著否認人們深信不疑的國家法作為法的唯一性或者說否認西方法律在世界各民族中的普適性[2]（P2）。由于西方發達國家資源的社會形態、經濟形態和社會發展模式相對均衡，基本上是同質化的，文化自覺因素占據主角，并呈多元化態勢追求經濟價值；而國內非物質文化遺產資源則處在保護與發展夾縫之間的悖論性困境，逐漸出現嚴重的瀕臨失傳，甚至消失的局面。伴隨著全球經濟一體化和文化交流全球化發展模式逐漸表現的成熟化，相關非物質文化遺產資源的跨國性爭議也顯得日益增多，在非物質文化遺產資源國際法保護爭端中面臨突出問題。毋庸置疑，國內外相對較成熟的非物質文化遺產資源知識產權法律保護體系，采取合理的手段和方法，按照法律移植和借鑒規則將知識產權保護法律制度形成本土化土壤根基，增強非物質文化遺產資源自身的造血功能，為實現經濟附加值提供有力的機會。聯合國教科文組織在2003年召開第32屆大會并通過了《保護非物質文化遺產公約》（下文簡稱《公約》），《公約》明確非物質文化遺產是：“被各群體、團體有時為個人視為其文化遺產的各種社會實踐、觀念表述、表現形式、知識和技能及其有關的工具、實物、工藝品和文化場所。各個群體和團體隨著其所處環境、與自然界的相互關系和歷史條件的變化，不斷使這種世代相傳的非物質文化遺產得到創新，同時使他們自己具有一種認同感和歷史感，從而促進文化多樣性和人類創造力。”

關于非物質文化遺產的保護，正如孟德斯鳩所言：“法律應該和國家的自然狀態有關；和寒與熱等氣候有關系；和土地的質量、形式與面積有關系；和農、獵、牧各種人民的生產和生活方式有關系。法律應該和政治所能容忍的自由程度有關系；和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿易以及風俗、習慣相適應。”[3]（P7）也就是說，目前這些資源的土壤營養根基在我國少數民族地區表現得比較明顯，資源種類繁多、標準不一，“搶注”現象居高不下。但是，通過2015年與2014年國內僅發明專利受理狀況（圖1）的增長情況比較發現，非物質文化遺產資源相對集中的省市申請的發明專利數量都比較低，甚至出現了負值。相比之下，近20年的國內外發明專利的申請狀況（圖2）來看，國內申請發明專利呈快速發展趨勢，遠遠超過國外發明專利申請的數量。經過圖1、圖2比較分析發現，我國在發明專利申請方面處于積極態勢，而非物質文化遺產資源豐富的省市不但發展緩慢、申請發明專利的積極性仍處于很低，根本原因與資源的內因和外因都有一定的聯系。在變化、變革的今天，確保非物質文化遺產資源得到合理保護并努力實現與國際接軌，制定非物質文化遺產資源的知識產權保護機制體系迫在眉睫。自2004年8月我國正式加入《非物質文化遺產公約》后，根據公約要求，在政策框架下對非物質文化遺產的保護措施逐漸形成了以公法為主，私法為輔的保護模式趨勢。但不可否認的是非物質文化遺產的法律保護制度仍然處于尷尬局面。

圖1　2015年國內發明專利受理狀況

圖2　國內外發明專利受理狀況

二、知識產權文化內涵的“非物質文化”

2003年5月WIPO（世界知識產權組織）在修訂2004-2005年計劃和預算草案中首次明確提出，并把知識產權文化納入WIPO的重點計劃。隨著文化變遷和文化認同的沖擊和缺失，現代進化過程直接影響文化自覺，非物質文化遺產資源疑似呈現“真空”狀態。因此，必須要實現非物質文化遺產知識產權保護機制的構建，需要一種無形的文化精神資源支撐，文化內涵能夠駕馭和保護“非物質文化”的重構，無形中知識產權文化推動非物質文化遺產資源主動向經濟價值理念遷移。在云計算、大數據、智能化形成和發展的錯綜復雜階段，推動“非物質文化”的傳播與應用，樹立和培育文化自覺和自信，實現其順應時代變化的轉化與利用。非物質文化遺產認同的價值內涵統攬部落、血緣、地緣、種族等諸多方面的元素，在智能化普及的今天推動文化自覺的前提必須要對母文化給予認同。

（一）“非物質文化”與“法律文化”的合力

法律文化如同政治文化、宗教文化、倫理文化等一樣，是構成人類整體文化系統的一個子系統，是受整體文化影響的一種亞文化[4]（P23）。公共文化資源從根本上來講是屬于特定國家、群體和種族囤積千百年的共同財富，這種財富曾經也做過很大的貢獻，承載著不容忽視的歷史文化價值和責任，猶如“手心與手背的關系”，關切國家、群體及種族的利益問題，即非物質文化遺產資源在使用上具有共享性和排他性，完全符合社會公共的利益要求。非物質文化遺產的法律文化保護旨建立在千年的延續和發展歷程，言外之意，就是人們對法律文化的依賴和信任，這種理念也是由于“非物質文化”在形成過程中對生命規律的選擇。塞繆爾·亨廷頓認為，世界已經進入到一個新的階段，新世界沖突的根源不再側重于意識形態或經濟，而主要來自于不同族群的文化，全球政治的沖突將發生在不同文化的群體之間，主要是發生在西方文化和非西方文化之間[5]（P6-8）。無論是發達國家還是發展中國家，“非物質文化”離不開法律文化的供給，文化的吸收和接納各群體都有自己的消化渠道和路徑。反之，渠道和途徑的不暢與“法律文化”日趨高漲的依賴性形成了鮮明的對比，經濟價值參考無從談及。法律系統的良性成長要善于表達族群情感、尊重族群傳統習慣以及合乎族群的行為方式，即要把區域文化的內涵和特質熔鑄在法律規范和法律精神當中[6]。因此，經過歷史考證只有“非物質文化”在“法律文化”的軟環境當中謀取生存的空間和機會。弗里德曼把法律文化看作一種屬于人的主觀意識范疇的概念，也正因為如此，他進而指出：“‘法律文化’的概念表明至少在某種意義上每個國家或社會有其 ‘法律文化’，沒有兩種法律文化完全相同，正如沒有兩個社會政治，社會結構和一般文化完全相同”[7]（P223）。“非物質文化”保護的界定當中，唯獨只有“法律文化”調動“非物質文化”遺產的不斷進取，攜帶這種特殊的精神財富才可以獲取一定的價值。在法律文化的發展運動中，法律文化的內容（即基本精神）與法律文化的樣式（即宏觀的外部特征）之間的相互聯系與作用，也構成了法律文化發展運動規律性的一個側面[8](P365)。非物質文化遺產其實是一種知識產品，它主要依賴一種精神生產過程中煉造出來的產品。人們在精神生產過程中創造出來的知識產品，它沒有外在形體，但具有內在的價值與使用價值，這類產品具有非物質性[9]。知識產權法律制度不能以任何理由剝奪或者限制公民的這些基本自由和權利，同時，也不能因財富、地位和權力的差別而限制人們從事創作（創造）和使用知識產品的自由[10](P341)。毋庸置疑，文化發展在我國具有很大的學術價值和應用價值，把握好文化發展的歷程和脈搏，時時跟隨文化的動向與創新發展的同步性，對文化發展的靈敏度及時采取應對措施，才能更好地利用其他資源提高非物質文化遺產的利用率，防止出現所謂的“文化自覺”走向西化的邊緣。一方面，共同抑制和面對西方文化占據主導價值取向的全球性文化浪潮；另一方面充分認識文化多樣性創新發展的重要戰略意義，始終銘記文化是種族的精神命脈和生存根基，也是人類物種存續、發展趨向新常態化的關鍵。

據歷史考察，儒家的“法律文化”是在封建農耕經濟的基礎上產生和影響的，歷史法學家薩維尼在講到“法律文化”時，他認為，法律是生成的，而不是建構的，任何企圖人為地割裂歷史和民族的習慣而創設法律的行為都是徒勞無功的，法律是一個民族精神的體現。就中國傳統法律文化而言，其具有民族性和封建性，是一種“活”文化[11]。《國際文化合作原則宣言》第1條規定：“每一種文化都具有尊嚴和價值，必須予以尊重和保護，每一個民族都有發展其文化的權利，所有文化都是屬于全人類共同遺產的一部分。”無論從國內的視角出發，還是從國際的理念來講，文化的權利在人類歷史上具有特殊的地位。“法律文化”游戲規則具有潛在的價值取向，現實中扮演著不可替代的角色，只有不斷對非物質法律文化的認識得到深度的反思，才能充分體現“非物質文化”的價值。我們應當在首先尊重、保存、投資和延續農村長期以來囤積的法律文化“個性”的基礎上，鼓勵和弘揚這些具有現實意義的自身法律文化的精華部分，達到“法律文化”運作過程中實現與現代法律文化的表達和融合，以至于獨有的文化精髓互補，形成“共性”的合力，吮吸先進的“法律文化”，反哺法律文化的“本土化”而發揮資源優勢，提升經濟價值含量。

（二）知識產權文化的保護價值

文化作為一個社會、民族的觀念體系是在較長的歷史時期內逐步形成的，且一旦形成就具有了較強的穩定性[12]。一個民族在發展的過程中是要為這個社會做出一定的貢獻的，這種貢獻主要是在長期共存生活當中形成了較為突出穩定的力量，這種力量在現實當中是逐漸形成一個穩定的脈搏，這種脈搏的跳動需要此類文化的乳汁并凝煉成社會穩定的實體。從文化的一般概念可以詳細了解其中的內涵、從文化的更深層次概念上熟知，任何一個國家法律制度的創制和運行終歸受制于其特定的法律文化，也就是說，知識產權文化在國際舞臺上有著輝煌的歷史并發揮著重要的作用，非物質文化遺產資源與知識產權文化的關系是密不可分的，相互融合。知識產權文化的本質在于創新，價值觀念和法律精神在建立新的制度體系過程中融入民族文化或國家文化，才能從本質上反映知識產權制度的功能。

2008年6月5日國務院頒布的《國家知識產權戰略綱要》中把“培育和推進知識產權文化”作為戰略重點之一，這種態度明確表明國家高度重視知識產權文化的一個大的舉動，也是對知識產權的鼓勵和寄托的殷切希望，力爭在農村非物質文化遺產資源的知識產權方面扮演重要的角色。2003年，世界知識產權組織（WIPO）提出了“建立一種明達的知識產權文化”的設想，倡導每個國家發展一種適中的知識產權文化機制體系。從這里我們可以看到，知識產權文化對我國非物質文化遺產的引領和踐行起到不可估量的作用，縱觀非物質文化遺產知識產權法律保護的平衡和利益關系，共同推動互聯網+的創新驅動附加值，發揮在國際知識產權保護利益方面的潛在性，積極將政策調整付諸非物質文化遺產資源發展的空間及其再生價值方面的功效，同時潛移默化地向知識產權保護價值取向遷移和擴大，推動非物質文化遺產樹立創新發展理念和模式，形成區域經濟良性發展的主動脈。

三、構建知識產權保護體系的經濟循環空間

知識產權文化可以看作為特定群體所共享的、社會承傳下來的知識和意義的公共符號交流體系，知識產權制度則是知識產權文化在社會實存的體系結構上的體現、固化、顯化和外化[13]。知識產權文化的體系化建立是彌補知識產權保護制度的不足和缺憾，不斷推動和發展知識產權秩序的形成既具有現實的需要，又具有長效的經濟價值意義。馬克思主義自由觀認為，當現行的法律制度符合客觀規律時，就意味著自由（包括個人的自由和社會的自由）。而如果現行的法律制度違背客觀規律，它就是不合理的制度。而對于這種不合理的制度，人們不應盲目地服從或違心地服從，而要改造它[14]（P451）。構建中國的知識產權文化，為中國知識產權法律制度的完善和持續發展提供支撐，是中國知識產權法治追求完善品格和績效的新的努力方向[15]。非物質文化遺產資源的保護起到保駕護航的作用，增添力量和指明出路，向經濟價值取向打開通道。同時，我們在制度方面也要對其不足之處給予梳理和分析，尤其是在實踐當中，立足社會穩定，知識產權秩序和規模形成現實化，保障長期的實踐與理論匹配，適合采納知識產權文化的主導功能，從而彌補一些政策方面的不足。

（一）數字化路徑弊端的可回避性

非物質文化遺產也是一種無形財產權，有必要采取相應的手段和措施來保護并形成潛在的循環經濟。作為無形財產權的知識產權本質上屬于一種人權，健康權、發展權和文化權等人權也包含知識產權的內容（版權）或知識產權的介入（通過專利、商標權和版權等保護促進健康權、發展權和文化權等）[16]（P41）。這種無形權利需要知識產權文化的鋪墊并驅動創新非物質文化遺產的健康發展，保障人權和弘揚文化取得發展的機會；知識產權文化是對知識產權保護機制的一種補充，非物質文化遺產的知識產權保護體系需要知識產權文化支撐，不斷投資、放大和利用非物質文化遺產資源的經濟價值空間，實現經濟良性循環。

當前在我國，一方面，由于技術水平或者非物質文化遺產資源信息化程度的限制，采取數字技術僅限于拍照、記錄等方式，與非物質文化遺產資源數據庫建設體系和規劃的欠缺是矛盾的，會形成碎片式的信息資源孤島；另一方面，雖然實現對非物質文化遺產資源的資料庫建設很有必要，形成資源共享、檢索方便，但是將這種簡單的運用提升到數字化利用、投資、繼承，會造成非物質文化遺產資源對新型數字技術的過度依賴，導致對其發展空間有潛在的不利，且加劇非物質文化遺產資源原生態基因的瀕臨消失。由此，非物質文化遺產的文明建設與構筑和諧社會的目的是采取政府和社區形成利益捆綁，引入新技術，自主發揮創造性，防止“舊”文化與“新”文化之間的沖突，以及文化斷裂和文化抑制占據主流觀念，積極將非物質文化遺產資源提升到國際層面。改變生產要素和技術的集約化經濟發展模式，全面推動非物質文化遺產資源組織機構、產品等方面的創新，謀求經濟的可持續發展，防止數字化技術的沖擊造成非物質文化遺產資源的負面影響與現代化技術之間形成對立體，影響其投資和發展的積極性。

（二）本土化元素促成的可保護性

2011年實施并頒布的《中華人民共和國非物質文化遺產法》（下文簡稱《非物質文化遺產法》），進一步在法律層面上對非物質文化遺產資源有了新的突破和認識，明確國家法律層面上的重要作用和理念，指明了今后的司法道路和方向。英國著名法人類學家馬林諾夫斯基認為：“法是賦予一方權利，另一方責任的有約束力的義務，它是由社會結構所固有的相互性、公開性和特殊機制有效地維持的”[17]（P3）。面對特殊遺產資源現象，除了采取法律保護手段和措施外，還要努力創造非物質文化遺產資源的知識產權保護“軟實力”，厘清和排除在城鎮化建設道路中的盲區，修訂和增加“非物質文化遺產保護實施條例”的細則，使非物質文化遺產資源保護工作逐步走向常態化，把經濟價值取向數據考查作為指標杠桿，實現區域經濟合作機制。

非物質文化遺產資源知識產權保護法律制度機制有待進一步落實和完善，需要增強對非物質文化遺產資源的知識產權保護力度，實現非物質文化遺產資源的保護機制選擇模式更加理性，更加符合民情、民意，自然實現新的經濟圈格局和產業化發展的路徑。非物質文化遺產資源因地域不同、時代不同、民族不同、習慣不同而表現的資源的地域特征、文化精神、內涵反映、技術標準、價值取向方面在法律保護體系當中都有其特殊性，適應這種特殊性的法律保護機制的形成，需要知識產權制度在創新方面彰顯其重要性，并及時關注不違背自然規律的發展和本土化元素的培育。

四、結　語

正如在羅馬法時期，尚未產生保護精神產物的財產權，但是羅馬法所留下的司法原理和規則，尤其是“無體物”理論，為后人詮釋只是財產法律化提供了重要的思想資料[1]（P4）。非物質文化遺產是人類的一個活財富，它既是歷史發展的見證，是民族的精華，又是珍貴的、具有重要價值的文化資源，創造一定的經濟價值；它在長期生活磨練中積淀的精神文化的重要標志，蘊含著民族特有的思維方式和生活向往、想象力和文化內涵，堪譽為“文化生命之血液”或“文化之母”。將非物質文化遺產的知識產權保護制度的頂層設計及追溯必須集中在如何“保護”的階層，而不是視為某一區域或者群體的公共資源造成某種程度上的文化斷層，催產利益分配違背法律的公序良俗和平等原則。積極探索和形成理性的不成文法法律保護模式，利用和發展非物質文化遺產的知識產權保護新路徑，合理兌現利益分配制度的構架體系形成，實現不同利益主體訴求的平衡，以至于達到非物質文化遺產資源合理發展的共鳴。

毋庸置疑，其蘊含著巨大的創新性價值，知識產權文化建立在平等互利互惠的基礎上，增強誠信意識，構成法律內涵上的保護體系，對非物質文化遺產采取各種文化融合的同時，確保民族融合、區別對待保護機制的體系原則，實現共同繁榮和發展。要抓住當前“一帶一路”建設的歷史性機遇，消除各種經濟壁壘，理順其價值渠道。然而，當前的傳統知識產權保護制度已不能滿足非物質文化遺產保護的法律手段和技術規則，但是必須順應社會變遷步伐，尊重公序良俗原則，加緊知識產權智庫建設，優化非物質文化遺產知識產權保護合作的視野和胸懷，把握對非物質文化遺產創造激勵能力的新的考驗。以“文化”為紐帶，提升非物質文化遺產的創造力，形成與沿線國家間各自的優勢合作，推動“一帶一路”建設構想變為現實，創造更大價值，造福更多的人民。

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［責任編輯：劉烜顯］

［作者簡介］吐火加，新疆師范大學法學院講師，法學博士后，新疆烏魯木齊830017

［中圖分類號］D923.4

［文獻標識碼］A

［文章編號］1004-4434(2016)06-0074-05

［基金項目］2016年度國家社科基金項目 “電子商務與大數據交易對新疆安全影響及法律規制研究”（16XFX013）；2015年度國家法治與法學理論研究項目“‘一帶一路’建設中電子商務市場準入及退出法律制度研究”階段性成果（15SFB5026）