建設知識產權強國背景下的專利布局策略探討

劉運華

(南京理工大學知識產權學院，江蘇　南京　210094)

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建設知識產權強國背景下的專利布局策略探討

劉運華

(南京理工大學知識產權學院，江蘇南京210094)

專利權是權利人排除競爭者在市場中獲得競爭優勢的法律工具，專利布局問題是關涉知識產權強國目標能否實現的關鍵問題。專利布局需要以專利制度和產業事實為基礎，以實現專利權經濟價值為目的。文章通過排他性技術方案、事業競爭力和專利標準化三個不同維度，展開對專利布局策略的探討。

知識產權強國；專利布局；經濟價值；策略

1　研究背景

知識經濟時代不再以土地和自然資源作為經濟增長和競爭性商業優勢的主要源泉，知識產權(特別是專利權)已經成為企業的主要資產與市場競爭力的核心。因此，美國等發達國家為研究經濟產出不斷變化的性質調整了國內生產總值統計方式，首次將研發投入、文學及藝術原創支出等所謂“21世紀的組成部分”納入了統計范疇。對此單曉光教授指出：“預計未來世界對于GDP的競爭不僅是在總量上的角逐，更是其比例結構是否優化的展示，說到底就是知識產權力量的博弈[1]。”伴隨著有形財產時代向無形財產時代的轉移，跨國企業開始通過專利布局主導世界經濟的發展，并利用專利權主導產業發展。在此背景下，國家知識產權戰略實施工作部際聯席會首次明確提出建設知識產權強國，并指出知識產權強國的發展路徑要抓住知識產權運用和保護兩大突出問題進行重點部署。同時，2015年3月出臺的《國務院關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》將激勵創新的制度機制擺在更加突出的位置，創新驅動發展戰略的內涵更是為專利運用提供了目標導向。實施創新驅動發展戰略，要求權利人特別是企業進一步在營造激勵創新的市場環境中發揮主體力量，而企業專利布局的優劣是關涉創新驅動發展戰略能否真正落地，進而打造促進經濟增長和大眾創業新引擎的關鍵問題。如果企業專利布局不完整，不僅專利排他權的保護范圍受限，而且自主創新的成果產業化也可能違法[2]。

2　專利布局——增強核心競爭力

專利布局是權利人(特別是企業)以增強商業競爭力為目的的專利組合過程，而專利組合可從權利項的組合、具體技術方案的組合等方面來理解。在相關專利權的權利要求范圍妥善部署的基礎上，無論在專利產業化階段還是在專利商品化階段，專利布局最終都對專利權經濟價值產生重要影響；而在專利標準化階段，配合標準必要專利的專利布局(或者反過來說，配合企業核心競爭專利的標準必要專利安排)，是權利人形成主導產業鏈、控制供應鏈、分配價值鏈的非常競爭優勢，實現專利權經濟價值最大化的關鍵。特別是目前中國企業申請的專利以改進型專利為主，主要處在專利商品化階段，改進型專利所具有的弱差異性、強替代性特點，要提升專利與產業鏈、供應鏈及價值鏈的連結度，實現改進型專利的經濟價值，更需要周密的專利布局。而對于專利技術標準化，中國已有一部分企業開始積極參與其中，但專利標準化維度下的企業專利布局策略，不僅是要實現專利技術被納入技術標準成為標準必要專利，也要同步做好以標準必要專利為基礎的企業核心競爭專利的布局，這點對制造業企業尤為重要，否則盲目將核心專利標準化，反而會失去企業核心競爭力。為此，本文將從排他性技術方案、強化事業競爭力、專利技術標準化三個不同維度研究分析專利布局策略。

3　排他性技術方案維度下的專利布局策略

排他性技術方案視野下的專利布局是以專利權利要求為核心的專利布局，而非專利申請數量的專利布局。專利申請文件的撰寫階段是專利布局的最初階段，在這個階段先由技術方案撰寫人和實施例撰寫人共同完成技術交底書，再由企業內部的知識產權工作人員或專業的專利代理人按照專利法及實施細則的有關規定撰寫專利申請文件。以專利權的排他性范圍為核心的專利布局，專利權的穩定性(有效性)和不可規避性是本階段專利布局的重點。正如美國聯邦巡回上訴法院法官Giles S.Rich給出的精辟論斷：“越強的專利越弱，越弱的專利越強。”在這層意義上，一項專利的從屬權利要求與其獨立權利要求相比，因為其保護范圍小，所以很容易被避開，但它維持有效的可能性大，所以有很強的穩定性。站在權利人(企業)的立場，排他性技術方案主要針對專利權的不可規避性進行布局，權利人(企業)在檢索現有技術的基礎上，兼顧專利權的穩定性。同時，專利創造性判斷面臨專利審查員主觀性泛濫、客觀性較弱的窘境。創造性判斷的客觀化，其難度主要在于現有技術的搜集和確認，而這需要專利行政部門投入更多的資源來完成[3]。排他性技術方案視野下的專利布局要求在撰寫申請文件階段將權利保護范圍進行梯度式概括(逐級限定)來科學地進行專利權利項的組合。將獨立權利要求限定的保護范圍概括得最大，然后在各從屬權利要求中將權利要求的保護范圍逐漸縮小，將說明書中的具體實施例記載于保護范圍最小的從屬權利要求中。如果申請人在專利獨立權利要求中多寫了一些技術特征，導致專利權保護范圍過小，此種情形是不允許通過刪除多余的技術特征來修改獨立權要求的，即無法挽救。這要求申請人在最初的專利布局時，應根據本發明創造要解決的技術問題和(經專業人員)檢索到的對比文件，慎重考慮哪些技術特征必須寫入獨立權利要求，哪些技術特征一定不能寫入獨立權利要求。如果由于現有技術檢索的不充分而不能確定，理性的做法是不將這些技術特征寫入獨立權利要求，而是將其寫入從屬權利要求。此外，還應布局一定數量的能實現獨立權利要求的技術效果之外的其他技術效果的從屬權利要求，且這些從屬權利要求之間是并列關系，其實現的技術效果各不相同，提前布局應對后續可能發生的專利無效宣告程序和專利訴訟程序的挑戰。如此逐級限定的撰寫布局方式，可最大限度地確保專利技術方案的排他性。

排他性專利技術方案維度下的專利布局，要求專利主題的確定要全方位、多角度、易于維權[4]。專利權利要求的類型包括產品權利要求和方法權利要求兩類，而權利要求的類型由主題名稱確定，產品權利要求和方法權利要求在專利保護方面各有利弊。因為專利法規定兩者不僅權能不同，需求行政救濟的難易程度不同，司法侵權訴訟中舉證責任也有所不同。因此，在撰寫權利要求時應盡量分別撰寫產品權利要求和方法權利要求，全面布局保護企業的技術成果。專利布局初始，盡量將專利產品的關鍵部件和整體分別撰寫權利要求，關鍵部件的權利要求最好是正好覆蓋發明點的部件，這樣可避免侵權人通過制造、銷售、進口專利產品的關鍵零部件來避免直接侵權的行為，同時在發生專利侵權糾紛后，又可以通過保護專利產品整體的權利要求計算侵權人的賠償數額，為企業謀取更多的侵權賠償數額。在一些技術領域中，某一技術方案的實現有時涉及多項主體參與，在此種情形下，權利要求書中權利要求的撰寫應采用適當的撰寫策略，將潛在侵權主體限定為單一的直接侵權主體。因為，正如美國輔助侵權制度成為文化的主要推動者Giles S.Rich法官感嘆的那樣，如果說專利法是法律中的玄學，那么輔助侵權問題則是專利法中的玄學。如在涉及多方的方法權利要求中，從專利權所屬國家(地區)內實施發明點的競爭對手出發，以一方為中心，從該一方的角度撰寫各方法步驟，將其他各方的操作改寫成對于對象的處理結果。通過單方視角進行專利布局，盡量將共同侵權轉換為直接侵權，并通過從屬權利要求的科學配置定位盡可能多的潛在侵權主體，包括客戶端和服務供應端。易于維權指發生專利侵權糾紛時易于獲取侵權證據，如功能(效果)限定與結構限定相比，有些通過說明書和操作手冊就可以作為侵權證據，如此侵權行為發生時更容易取證。

4　事業競爭力維度下的企業專利布局策略

事業競爭力視野下的企業專利布局要考慮專利所涉及的產品、競爭狀況和市場劃分進行組合式的專利布局，針對回避設計或可能的改進方案，在專利布局過程中以每一項專利權的保護范圍和多個專利權的保護范圍共同構成保護范圍的最大集合，利用專利設置參與事業的壁壘。現今，中國企業的發明創造仍以增量式技術創新為主，對于增量式技術創新而言，由于現有技術的存在，其權利要求書劃定的法定權利保護范圍一般較小，且由于實現改進式創新的技術方案的多樣性，專利權人難以將其競爭者的產品涵蓋在其法定保護范圍之內。因此，對于增量式創新專利，就需要有一個嚴密的專利布局戰略，盡可能將解決該技術問題的其他替代技術方案通過分案申請等方式都申請專利，也就是說，對于增量式發明創造，專利的必要性由相互競爭關系的多項專利的集合來維持。專利權的持續積累使企業能夠有效應對專利侵權訴訟及應對專利無效的挑戰。同時不僅要申請自己的現有產品，還要從產業鏈、供應鏈、價值鏈角度，在它的上中下游產品布局專利，形成斷水節流局面，藉此為企業創造非常競爭優勢，成就企業事業。瑞典教授Granstrand O指出六種專利布局策略，包括特定的專利阻絕與回避設計策略(ad hoc blocking and inventing around)、策略式專利(strategic patent)、地毯式專利布局(blanketing and flooding)、專利圍墻策略(fencing)、包繞式專利布局(surrounding)及組合式專利布局(combination)[5]。在企業競爭力視野下，利用專利權設計參與事業壁壘，可采用組合式專利布局(即專利組合式布局)，確保核心基礎專利的非常競爭優勢，充分發揮專利權的排他性特點，將所有回避設計空間堵住，在特定技術領域內將競爭對手排除在市場以外，用專利權成就企業事業[6]。這就要求企業除進一步申請實施的改進型專利外，對不實施的防御性外圍專利也要申請，以降低競爭對手利用回避設計突破參與事業壁壘的可能性，提高專利權保護范圍等同侵權的保護范圍。對成就企業事業至關重要的技術方案，都可進一步用專利將技術方案設計的每一個技術特征保護起來，通過一項項專利權利項組合和專利權組合阻斷競爭廠商進入，并使其難以進行有效的回避設計。圖1所示為事業競爭力視野下的核心專利布局，站在設計參與事業壁壘的技術領先者立場，企業應在核心專利的外圍研發申請一系列的外圍專利(包括改進型專利和防御性外圍專利)，使企業長期處于競爭優勢，讓競爭對手無可乘之機。站在擬攻破事業壁壘的技術后進者立場，需要尋找競爭對手的技術盲區及專利權的空白點，并采用一系列外圍專利包繞其核心專利，阻礙其進一步的發明創造和專利權運用，提高參與該領域市場競爭的交易籌碼。企業還應合理選擇專利布局的國家(區域)，一般選擇競爭對手所在國家(地區)、產品工藝來源國，全球主要的國際貿易集散地國家(地區)，與企業有密切經貿關系、市場需求量大、經濟效益好的國家(地區)提交專利申請。

圖1　事業競爭力視野下的專利布局策略

根據發明創造和產品規劃制造的關系，可以將企業的專利布局分為前期專利布局和后期專利布局兩個階段。在前期專利布局時，由于沒有(較少的)現有技術限制，企業容易從需求出發進行顛覆式技術創新，撰寫出具有寬泛保護范圍的專利申請并獲得授權，并有可能成為本技術領域內的核心基礎專利，被其后的專利申請授權頻頻引用。但同時，作為技術研發風險，技術方案的可實現性有待進一步驗證，有些技術困難還未出現。企業在后期專利布局時，由于企業產品規劃部門、研發部門、制造部門在產品研發、制造過程中解決了大量新的技術問題，技術方案成熟，方案的可實現性已得到驗證，并有較多的實施案例。企業可能需要根據在試產、小量生產階段，生產效率、生產成本等方面的原因而需要改進完善前期的專利申請，或利用專利申請程序中的連續案、分割案、接續案重新提出專利申請，據此重新構建專利申請授權的進程和權項組合以及專利權組合。企業對于前期專利布局和后期專利布局不能厚此薄彼，兩者對培養(維持)企業非常競爭優勢和成就企業事業都是至關重要的。企業如忽視早期專利布局，失去的不僅是對技術制高點的控制，申請授權可能具有劃時代意義的開拓型專利，并由于相關技術的產業化成功，競爭廠商紛紛涌入，競爭加劇造成存在較多專利抵觸申請，使得由于創造性的組合對比原則，而不容易獲得專利授權或獲得保護范圍狹小的專利授權，喪失遏制競爭廠商成就企業事業的機會。同樣，企業如忽視后期的專利布局，將使其前期布局的核心專利被競爭廠商的外圍專利或改進型專利包圍，如此企業不僅沒有為自己所有的專利技術設置有效的參與壁壘，反而由于專利權的排他性本質，還有可能使自己使用專利技術受到后進競爭廠商的限制，使其前期的核心技術競爭力遭受限制，專利權經濟價值受到影響。

5　專利標準化維度下的企業專利布局策略

技術標準反映了市場需求，成為技術發展方向的指南針。國際(區域性)標準化組織已經成為全球產業創新的平臺，技術創新的發展使標準化的目的演變為掌握核心專利的企業通過技術標準化來控制產業鏈的利潤分配。國際標準化組織中討論的熱點問題已成為產業鏈的核心環節。企業通過積極參與國際標準化組織的技術標準的制定和修改，及時跟蹤研究標準化組織討論的熱點問題，影響產業發展的技術發展趨勢。技術標準通過引導市場的發展來指引研發活動的方向，技術標準是一定領域內對已有技術的總結和提煉，因而可以作為研發活動的基礎資料；并且，研發新技術應當滿足已有的技術標準，因為如果新產品能延續已有產品的特征，可以繼承已有的客戶基礎，使新產品容易進入市場。在技術標準的醞釀籌備階段，企業知識產權部門的工作人員，應會同標準化部門、研發部門的工作人員共同研究技術標準組織的組織會員提交給技術標準組織的技術標準規范提案，確定企業的研發方向并制定專利申請計劃。在草案階段，技術標準的組織會員確定技術標準中相關技術要素，會同企業知識產權工作人員確定專利部署策略，尋找本企業的核心專利技術方案融入技術標準需求、框架和功能塊的機會。在技術標準的修訂階段，企業標準工作人員會同知識產權工作人員、研發人員，根據技術標準確定發生及可能發生的變化，利用各國(地區)申請專利修改程序同步修改專利申請文件，或重新在各國(地區)提交專利申請。持續做到對技術標準文獻的實時動態跟蹤，并據此調整或重新進行企業專利布局，是有效維持(培養)企業的非常優勢競爭力的重要途徑。企業確定專利布局時，通過標準中專利的引證關系學習技術演進中包含的技術手段重組和創新規律，注意技術標準中技術發展的周期性，重視技術標準中技術發展的差異性，遵循技術標準化和專利權相結合的原則，重點開發標準相關的專利技術，為專利技術標準化創造條件[7]。對技術發展的周期性判斷，可借鑒TRIZ技術系統進化法則[8]。

技術標準中的技術方案是標準的性能原則的例外情形，例外情形的存在使專利技術方案有可能被等同地寫入技術標準中。技術標準中寫入具體技術方案的情形主要有三種，一是技術標準中表達某些特定結構及其相互關系的方案；二是技術標準中表達操作過程或工作流程等流程式的方案；三是技術標準中表達某些資源或成分所占比例的方案。技術標準組織將有可能寫入技術標準的專利權(專利申請)稱為標準必要專利。但是，目前大多數國際技術標準組織對標準必要專利的界定并不統一，操作中對如何判斷標準必要專利的必要性存有差異。作者比較認同ETSI的規定，其將標準必要專利界定為基于技術上而非商業上的原因，考慮到技術慣例和標準制定之時的現有技術狀況，制造、銷售、出租及其他維修、使用等實施某一技術標準的設備或方法不可避免地侵犯該項專利權。根據本條規定，標準必要專利不僅是實施技術標準不可避免的、必要的，而且同時還不可避免地侵犯了該項專利權，因此，標準必要專利確切地說應該是標準必要專利權利要求，因為一項授權專利(專利申請)的權利要求書是一系列權利要求的階梯狀組合，其中每一項權利要求均為一個完整的技術方案。IEEE-SA明確了這一點，將標準必要戰略稱為標準必要專利權利要求。W3C對標準必要專利權利要求的定義是，在任何司法領域內，實施技術標準必然會侵權的任何專利(專利申請)中的權利要求[9]。明確標準必要專利權利要求的重要性，從專利技術到技術標準的專利布局策略可參考本文第一部分排他性技術方案維度下的專利布局，部署專利權利要求。

企業參與技術標準化工作的一個重要目標是，通過產品開發與標準研究相結合實現專利標準化。但是，國際標準組織基于標準工作的性能原則，在技術標準中重視需求和框架的規定，因其具有一般性，而盡量避免具體方案。因此，要實現專利和技術標準相結合，在專利向標準轉化實踐中受到嚴格限制的情形下，可更多考慮技術標準專利化這個手段，即用專利包圍技術標準。具體可以通過三種方式來實現：一是基于標準中的需求；二是基于標準中的框架；三是基于標準的發展趨勢。對于第一種實現方式，在需求標準化活動中，使用各種策略手段引導技術標準的發展，重點在于需求方面的引導，一旦標準化組織接受這種引導，就積極組織專利策劃、迅速完成專利布局。對于第二種實現方式，針對技術標準中的“空洞”即可能涉及具體技術方案，但競爭者們不愿意在技術標準中明確的地方，積極進行專利布局。用專利將這些技術空缺填平。對于第三種實現方式，技術標準中已經明確規定的功能需求，積極地進行專利布局，例如，技術標準中規定了某個裝置應該有一個性能指標，就針對這個性能指標研發一個進行調節的方法或系統來申請專利，實現專利對技術標準的包圍[10]。如本文第二部分所述，專利的必要性則應該由相互競爭關系的多項專利的集合來維持，通過在必要(核心)專利的外圍布局一系列競爭性(替代性)的具體技術方案，用專利組合的方式實現技術標準專利化。因此，從技術標準到專利技術的專利布局策略可參考事業競爭力維度下的企業專利布局，部署專利組合。

6　結語

本文從排他性技術方案、強化事業競爭力、

專利技術標準化三個不同的維度論述了企業專利布局的策略和方法。以上三個維度之間并不是相互割裂的，而是彼此聯系，互為基礎，并適用木桶理論[11]。缺少排他性技術方案下的專利權利項的組合布局，強化事業競爭力和專利技術標準化的專利布局目標也將無法實現，諸多技術方案的組合淪為數量上的累積，無助于事業目的的實現，用專利包圍技術標準的策略也將因專利權易于規避而失敗。排他性的技術方案是強化事業競爭力和專利技術標準化的必要條件，除此之外，成就事業的專利布局，還需要一套完整的專利組合策略，以利用專利組合為競爭企業設置參與事業的壁壘。而技術標準化維度下的企業專利布局是上述兩個維度下專利布局能力的綜合體現，是企業專利運用能力的高度濃縮。

[1]單曉光.美國調整GDP統計方式傳遞了什么信息?[J].中國機電工業，2013(8)：38-39.

[2]張勤.知識產權基本原理[M].北京：知識產權出版社，2012：20-21.

[3]彼得·達沃豪斯.知識的全球化管理[M].邵科，張南，譯.北京：知識產權出版社，2013：48-76.

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[9]馬海生.專利許可的原則：公平、合理、無歧視許可研究[M].北京：法律出版社，2010：79-128.

[10]王加瑩.專利布局和標準運營[M].北京：知識產權出版社，2014：4-15.

[11]劉運華，張勤.論專利權經濟價值分析中的“木桶理論”[J].知識產權，2014(9)：51-56.

(責任編輯沈蓉)

Research on the Patent Portfolio Under the Background of Intellectual Property Power

Liu Yunhua

(School of Intellectual Property，Nanjing University of Science and Technology，Nanjing 210094,China)

Patents by conferring rights on the owner,exclude competitors from the market to gain advantage over competitors.Patent portfolio is the key to achieve goals of Intellectual Property Power.In order to achieve the economic value of the patent right,patent portfolio should be based on the patent system and relevant industrial facts.This paper discusses the patent portfolio strategies in the dimensions of exclusive technical solutions，career competitiveness and patent standardization.

Intellectual Property Power；Patent portfolio；Economic value；Strategy

國家知識產權局知識產權十三五規劃研究項目“國家整體利益最大化原則下知識產權強國建設的路徑研究”(15428280)，江蘇省知識產權發展研究中心開放基金項目“軍民融合視角下國防專利質量評價體系研究”(30920140122012)，中央高校基本科研業務費專項資金“知識產權強國建設的基本問題研究”(3095012102)。

2015-10-22

劉運華(1982-)，男，山東聊城人，南京理工大學知識產權學院講師、博士；研究方向：知識產權管理。

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