試論憲法基本權利對第三人的效力

任超

【摘 要】 本文闡述了“憲法第三人效力”的邏輯前提和規范前提，介紹了“憲法第三人效力”的理論分歧，以德國、我國臺灣和大陸地區為例，對“憲法第三人效力”作了實證分析。認為，無論在理論研究層面還是在實踐操作層面，“間接第三人效力說”都是占據主導地位的有力通說，從而引導著憲法對民法效力的發揮。

【關鍵詞】 憲法基本權利；第三人效力；間接效力

一、引言

憲法對第三人的效力問題是由德國學者H·P·Ipsen所提出，“第三人”是指政府與人民關系以外之人，即人民與人民之間的關系，故此種基本權利的作用方式可以被形容為“水平的”（horizontal），以區別于規范政府與人民之間的“垂直”（vertical）作用。憲法基本權利對第三人效力所要解決的問題在于，除了憲法明文規定適用于私法關系之中的基本權利之外，憲法上的其他基本權利在同為基本權利享受者的私人之間，在何種程度，以何種方式，發生效力？換言之，就是憲法所賦予公民的對抗國家的基本權利是否也可以對抗私人？本文將以此問題為主線，在介紹邏輯和規范前提的基礎上，從學說理論和司法實踐的角度進行比較分析，并進而得出相應的結論。

二、“憲法第三人效力”的邏輯前提

1、憲法和民法相互區分

基于“市民社會”和“政治國家”的分野，憲法和民法分別作為公法和私法領域的代表性法律，調整對象和手段的不同造成了這兩種基本法律規范之間無法存在交集，兩者在公法、私法嚴格劃分背景之下互不影響，互不干涉，并形成各自獨立運行的體系。可以說，為了更好地適應改革開放和市場經濟發展的需求，民法學界在“公私劃分”理論的基礎之上逐漸提出了“憲法和民法平行論”的觀點，目的在于確保民法在市民社會中的基礎性地位，為市場經濟的發展和繁榮在制度層面提供保障。

2、憲法和民法相互影響

隨著國家行政權力的擴張，法律領域內逐步出現了公法和私法相互滲透，相互影響的現象。具體的表現就是“公法的私法化”，“私法的公法化”以及“介于公私之間混合法律的出現”。[1]盡管需要強調作為公法的憲法對私法領域和私人生活的效力和影響，但是這種作用并不能過分夸大，不能將憲法視為超越“公法和私法”的根本大法，而其他部門法只能是憲法條文的具體化。[2]否則，對憲法的此種定位不但可能出現“泛憲法化”的現象，[3]而且還會影響到其他部門法的獨立地位，影響我國市民社會的培育。

三、“憲法第三人效力”的規范前提

憲法對第三人的效力還存在一定的規范前提，換言之，在憲法中還存在著涉及公民民事權利的條款，正是由于這些條款的存在才使得憲法對民法發生一定的效力具有了可能性。以德國為例，二戰以后制定的《德國基本法》，涉及私人關系的條款主要為第1條有關人格尊嚴的具體規定。為了在整個社會建立更廣泛的一般人格權的概念，德國聯邦法院以《德國基本法》的相關規定為基礎創設了一般人格權，并將其作為德國民法典823條第1項的“其它權利”。與德國不同，美國聯邦憲法沒有一處明確規定，作為受害人的私人主體在自身的憲法權利受到侵害的情況下而要求政府強制侵害人履行損害賠償或者其他義務，因此美國憲法的核心價值在于限制政府公權，保障公民私權。但是美國憲法修正案13—15條則在“種族歧視的問題”上涉及到了個人之間的權利沖突。需要附帶提及的是，我國憲法在第二章“公民的基本權利義務”部分規定了公民的宗教自由，人身自由，人格尊嚴的保護，住宅權的保護，通信自由和秘密權，勞動者的勞動、休息和退休等基本權利。從這些條文的具體內容可以看出，公民個人所享有的以上基本權利不僅可以對抗國家公權力的侵害，而且還有可能成為公民個人之間私法領域請求權的基礎。

四、“憲法第三人效力”的理論分歧

在論述了憲法對民法發生效力的邏輯前提以及規范前提之后，憲法影響民法的具體方式便成為需要具體論述的對象，這也就是“憲法對第三人效力”的問題。這一問題的“原產地”在德國，并且在具體的發展過程中逐漸形成了不同的觀點。

1、“直接第三人效力說”

此種學說以德國學者Hans Carl Nipperdey為代表。其認為，從“基本權含義流變（Bedeutungswandel der Grundrechte）”的理念出發，即使不是所有的基本權利，但是至少有一些最為重要的基本權利不僅僅是限制國家公權力的自由權，更多的是一種規制整個社會生活的秩序原則（Ordnungsgrunds?tze），對公民間的私法關系即具有直接效力，基本權必須成為私法權利的標尺和界限。在司法實踐方面，德國聯邦勞動法院在一些判例中主張此種學說，認為憲法中的條文具有直接適用于私法個案的效力。在“單身條款”案中，聯邦勞動法院認為以契約規定維持單身的條款，違反了基本法中所保障的婚姻以及家庭制度，人格尊嚴、以及人格發展權等。

2、“間接第三人效力說”

此種學說以德國學者Dürig為代表，其認為，應當在對德國民法概括條款（242條誠實信用條款或者138條善良風俗條款）的解釋過程中來關注和認識憲法中的基本權所具有的“價值秩序”。憲法對民法的影響可以被稱為“輻射效力”（Ausstrahlungswirkung）。在此種意義上，“間接第三人效力說”采取了較為折衷的態度來協調憲法基本價值和民法自身所具有獨立性之間的關系。在司法裁判方面，具有代表性的案例是“聯合抵制電影案”。進一步而言，在批判“無效力說”以及“直接適用說”的基礎上，“間接第三人效力說”提出了自身的核心觀點，即憲法中的基本權利通過“客觀價值秩序”的“橋梁”作用來對民法中的私人關系產生影響。至于“客觀價值秩序”的作用方式可以從以下兩個方面加以理解：一是表現為通過民法中的一般條款或者不確定概念來“間接”的發揮作用，例如勞動契約中的單身條款完全可以因為違法民法的“公序良俗”而被視為無效；二是表現為通過“合憲性解釋”來發揮作用。“間接第三人效力論”，在以后的發展過程中逐漸成為德國第三人效力學說的主流觀點，并得到眾多學者的支持，成為引導司法判決的理論基礎。

五、“憲法第三人效力”的實證分析—以德國、我國臺灣和大陸地區為例進行考察

1、“憲法第三人效力”理論在德國司法實踐中的應用

在德國，對“憲法第三人效力問題”的關注不僅存在于學理層面，而且還體現于法院的司法判決之中。下面列舉幾個典型的案例來加以說明：[4]首先是聯邦最高法院在1958年判決的“Herrenreiter”案。在未經原告許可的情況下，作為被告的制藥廠基于商業目的擅自使用其參加馬術比賽的照片，聯邦最高法院認為《聯邦基本法》第1條和第2條所體現的人格尊嚴和人格自由具有相當的重要性，并明確將人格權歸屬為德國民法典823條第1款“其它權利”的具體內容，從而應當受到保護。同時，針對精神損害賠償的部分，民法典第847條（現已廢止，并入253條第2款）規定精神損害賠償只限于“侵害身體或健康，或侵奪自由”三種法益，聯邦最高法院在強調憲法基本權利的前提下，認為“精神自由應受保護”，對847條中的“自由”這一不確定概念進行了價值補充，將其外延范圍擴張到精神自由，從而支持原告可以非財產上的金錢賠償。其次是同年的“Lüth”案，本案的被告Lüth主張抵制反猶太的電影導演Harlan拍攝的電影，民事法院首先判決被告敗訴，聯邦憲法法院推翻了這一判決，并且認為基本法的規范并非具有完全的中立性，而是建構了一種基本的“價值秩序”，這種價值秩序貫穿于整個法律體系和所有的法律領域，并且由此形成了“合憲性的法律解釋方法”。所以，在對民法第826條應當進行合憲性的解釋基礎上，結合具體的事實可以認定被告言論自由的權利應當得到更高程度的保護。除此之外，另外一個值得關注的案例便是最高法院在1961年判決的“Ginsengwurzel”案，作為被告的制藥廠基于商業目的，在廣告中聲稱原告是一名研究人參的專家，并且這種人參具有增強性功能的作用。聯邦最高法院雖然支持原告的精神賠償請求，但在具體的論證路徑上卻采用了其它方式，其認為《德國基本法》中所確立的“人格尊嚴權和人格自由發展”的權益同樣應當屬于德國民法典823條的保護范圍，被告侵害了原告的人格利益并因此獲益，情節嚴重，因而和聯邦基本法的規定相抵觸，所以應當向原告支付精神損害賠償。總結以上三個案例可以看出，聯邦最高法院在憲法第三人效力問題上的態度存在不一致和沖突之處：在“Herrenreiter”案中，聯邦最高法院通過對民法847條中“自由”這一不確定性概念進行價值補充，從而將憲法的基本價值注入到民法條文的具體適用中；在“Lüth”案中，憲法法院通過對民法826條中的“善良風俗”這一一般條款進行價值補充，從而得出具體的判斷。以上的這些方法都是“間接第三人效力說”的體現；與此相反，在“Ginsengwurzel”案中，最高法院采取了更加積極的態度，不再尋求民法體系內部的解決方法，而是直接將憲法規范作為民事請求權的基礎和依據。這種方法更多的則是“直接第三人效力說”的體現。在此后其它有關“憲法第三人效力”判決中，聯邦最高法院基本上采用了“間接第三人效力說”的立場，具有代表性的案例有1963年的“Blinkfürfall”案，1968年的“Mephisto”案以及1976年的“Deutschlandstiftung”案。[5]

2、“憲法第三人效力”理論在我國臺灣地區司法實踐中的應用

（1）通過一般條款來對第三人產生效力。除了德國之外，“憲法基本權利對第三人效力”的理論也對其他國家和地區的司法裁判和理論學說產生了重要影響。由于深受以德國為代表的大陸法系的影響，我國臺灣地區的理論和實務界在此問題上也采取了相同或者相近的立場。典型的案例有臺灣地區司法院1990年2月5日廳民一字第88號復函，其認為，臺灣地區憲法第7條規定了“平等權”，第15條規定了工作權，第22條規定了其它基本自由和權利，要求女性雇員在任職中預先訂立“結婚即辭職”的條款，違反了憲法所保障的以上的基本權利，這一條款違背了公序良俗，應當依照民法72條之規定，歸于無效。此外，臺灣最高法院1998年第2000號判決認為：“權利之拋棄，不得違背法律之強制或者禁止性規定，或者公序良俗。又“憲法”第16條規定人民有訴訟之權，旨在保障有依照法定程序提起訴訟以及受到公平審判的權利。查系爭協議書約定雙方“不得再以任何方式追究他方刑責”，有違憲法第16條保障人民訴權的意旨，難謂有效。”由此案例可知，根據憲法的價值理念，在對民法71、72條中的“強制性或者禁止性規定”、“公共秩序”、“善良風俗”這些一般條款進行價值補充的基礎上，可以認為拋棄訴權的行為違反了以上的民法中的具體規定，應當歸于無效。

（2）通過不確定性概念對第三人產生效力。憲法的價值判斷除了通過一般條款來對民事行為產生影響力之外，還可以通過對不確定性概念進行價值補充的方式來實現。代表性的案例有臺灣“司法院”釋字第372號解釋，其認為：“維護人格尊嚴和確保人身安全，為“憲法”保障人民自由權利之基本理念，所以“民法”1052條第1項第三款所稱的“不堪同居之虐待”，[6]應加以具體判斷，若受他方虐待已經逾越夫妻通常所能忍受至程度而由侵害人格尊嚴與人身安全者，即為“不堪同居之虐待”。此外，在“章孝嚴控告陳水扁誹謗蔣介石”一案中，[7]臺北地方法院認為：“民法第195條中的其它人格法益，[8]是指一般人格權中未被明確為特別人格權的部分，此部分將隨著人格自覺和社會進步而逐漸擴大其范圍，遺族對故人敬愛追慕之情，應當視同為人格利益加以保護，始符合“憲法”保障人性尊嚴之本質。在此案中，法院在基于憲法價值判斷的基礎上對臺灣民法第195條中的“其它人格法益”這外延開放的不確定性概念進行了一定的價值補充，從而將“對死者的追慕之情”也納入到該條款所保護人格利益之中。根據以上所列舉的案例可以看出，“間接第三人效力說”已經被我國臺灣地區司法實務界所廣泛接受，即憲法所體現的價值判斷通過一般條款的價值補充或者不確定性概念的價值補充而“投射”到私法領域。[9]

3、“憲法第三人效力”理論在我國司法實踐中的應用

在我國一直以來的司法實踐中，憲法條文都不能作為法官所直接引用的規范依據。[10]對此當然也存在例外的情況。可以說，在涉及憲法規范的大多數案例中，法院只是將其作為說理論證的依據。下面選取一些具有代表性的案例來進一步的進行說明：

（1）直接引用憲法條款作為判決依據的案例。具有代表性的案例主要有“錢緣案”和“齊玉苓案”。[11]在第一個案例中，作為原告的錢緣在作為被告的屈臣氏專賣店接受搜身檢查，根據二審法院的判決，屈臣氏公司員工針對錢緣的搜身行為違反了憲法第38條和民法通則的有關規定，是對其人格權的侵犯，因此應當承擔民事責任；在第二個案例中，根據二審法院的判決，被告侵犯了齊玉苓的姓名權和受教育權，應當依照《憲法》第46條，《教育法》和《民法通則》、《民事訴訟法》的相關規定承擔民事責任。從以上兩個判決的具體內容可以看出，法院在具體的裁判過程中，直接依據憲法的條款做出判斷，認定侵權行為和憲法所保障的基本權利規范相違背。此種不通過任何中介手段，而直接將憲法適用于司法領域的做法似乎是“直接效力說”的體現。但如果仔細考慮這兩個案件的具體背景則可以得出相反地結論。具體而言，在第一個案件中，法院直接適用憲法條款的原因在于，針對“人格尊嚴”這一一般人格權，我國當時并不存在相應的規范依據以提供有效的保護。此外，最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》也尚未出臺，為了解決具體規范滯后于社會生活的難題，二審法院便只能求助于憲法規范，但是在精神損害賠償的司法解釋出臺的情況下，完全可以以該解釋的具體條文作為判決依據，直接訴諸憲法的做法便沒有存在的必要。相比之下，后一案件中的二審法院之所以依據憲法做出判決，是因為在此之前最高法院針對此案進行了專門的批復，認為被告的行為侵犯了原告基于憲法所享有的受教育的基本權利。在這一司法解釋被撤銷的情況下，公民所享有的受教育權能否直接對私法關系中的第三人產生效力便存在很大的疑問。

（2） 將憲法規范作為說理依據的案例。除了以上兩個案例之外，法院大都將憲法規范作為論證說理的依據，具體而言：一是涉及工傷糾紛的案件。[12]典型的案例主要有“張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案”。在此案中，對于原告在施工過程中死亡的結果，被告依照合同中的“工傷概不負責”條款而拒絕承擔責任。在1988年針對此案所做出的專門批復中，最高法院認為，“對勞動者予以保護，在《憲法》中已有明文規定，注明“工傷概不負責”的條款不符合《憲法》和有關法律的規定，也嚴重違反了社會主義道德，應屬于無效的民事行為。”由此可知，最高法院將《憲法》的價值判斷通過《民法通則》第6條和第7條中的一般條款的中介作用來影響具體民事行為的效力。類似的案例還有“劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司羅友敏工傷賠償案”。根據一審法院的裁判，勞動合同中的“發生工傷事故由作為被告的公司職工羅友敏承擔”的約定有違我國《憲法》和社會主義公德，不利于勞動者的保護，屬無效民事行為。在“龍建康訴中州建筑工程公司、姜建國、永勝縣交通局損害賠償案”中，根據主審法院的裁判，《施工合同》中有關“如發生一切大小工傷事故，應由姜建國負全部賠償責任”的約定使得自然人承擔了過重的風險和負擔，因此違反了我國《憲法》和《勞動法》的有關規定，屬無效約定，不受法律保護。二是有關撫養權糾紛的案件。[13]典型的案例有“徐悅超訴樊秀群為撫養糾紛案”，根據一審法院的裁判，雙方當事人之間有關“樊婷留在田莊祖父樊秀群身邊”的約定違反了《憲法》和《婚姻法》中有關“父母有撫養教育未成年子女的義務”的強制性規定，因此應當認定為無效。在此案中，似乎可以認為法院憑借《民法通則》第6條“遵守法律”以及第58條第五項“違反法律”等一般條款的“中介”作用而將《憲法》的價值理念“輻射”到具體的民事行為。三是養殖賠償糾紛的案件。[14]典型的案例有“宋修林訴王珂海上養殖損害賠償糾紛案”，主審法院認為，我國《憲法》第51條以及《民法通則》第7條都存在行使權利應當尊重社會公德，不得損害國家，社會，集體或者他人合法權益的相關類似的規定。對《民法通則》的第7條進行擴張解釋，其內容包含了“禁止權利濫用”這一民法的基本原則。因此可以依據“權利不得濫用的原則”判決濫用自身權利的被告承擔賠償責任。在本案中，法院依據憲法中“權利行使應當存在界限”的基本理念，通過《民法通則》 第7條“禁止權利濫用”一般條款的“轉介”作用來影響具體民事行為的效力。

六、結論

憲法和民法之間可以從公法和私法的角度進行相互區分，但這并不意味著兩者之間毫無關聯，“憲法基本權利對第三人效力”理論發揮著橋梁和紐帶的作用，從而使得憲法的基本價值理念“輻射”到民事領域。同時，在規范層面，憲法中諸多涉及民事權利條款的存在也為憲法第三人效力的發揮在制度層面提供了可能。在理論研究層面，憲法對第三人發揮效力的方式主要可以區分為“直接效力”和“間接效力”兩種學說。后者不僅可以實現憲法基本權利的價值體系，而且還能夠在法律體系和邏輯上保障私法的自主性，因而其成為理論和實務操作中的通說。具體而言，間接效力說主要依靠“一般條款”和“不確定概念”的價值補充兩種方式來實現憲法自身所蘊含的價值理念。在實務操作層面，總結德國一些典型的司法判例可知，除了“Ginsengwurzel”案之外，聯邦最高法院和聯邦憲法法院在其他判決中基本上都采納了“間接效力說”；與此類似的是，臺灣地區“司法院”在相關的憲法解釋和復函中明確采納了“間接第三人效力說”的立場，司法實踐也基本持有相同的見解。反觀我國司法實踐，如果結合案件所處的特定歷史背景來看，直接引用憲法條款作為判決依據的“錢緣案”和“齊玉苓案”并不能成為“直接效力說”的有力佐證。相反，憲法的相關規范在大多數情況下都只是發揮說理依據的作用，并不能直接規范私法當事人之間的權利義務關系。總之，無論在理論研究層面還是在實踐操作層面，“間接第三人效力說”都是占據主導地位的有力通說，從而引導著憲法對民法效力的發揮。

【注 釋】

[1] 王磊.憲法實施的新探索—齊玉玲案的幾個憲法問題.中國社會科學，2003年第2期.日本學者山本敬三將憲法和民法相互滲透的關系歸結為“融合論”，即承認民法對市民社會的基礎性作用，強調私法自治的基礎之上，強調憲法對民法在規范和價值上的統率作用.

[2] 蔡定劍認為，憲法不僅是公法，同時也是私法，或者說憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。這樣的解釋更符合憲法作為最高法和根本法的地位。如果把憲法歸之于公法，只調節公權關系，不涉及私權關系，它就不是真正的最高法了。參見蔡定劍《關于什么是憲法》，載《中外法學》2002年第2期；童之偉《憲法民法關系之實像與幻影》，載《中國法學》2006年第6期。劉茂林教授也認為憲法是具有公法和私法屬性的根本法。莫紀宏教授反對以公私法劃分的視角來看待憲法和民法的關系，而主張在憲法這一根本大法的層次之下來看待民法以及其他部分法的關系。參見人民大學主辦“民法學和憲法學研討會”文字實錄。韓大元教授以憲法和物權法的關系為論證的視角，認為物權法等部門法是憲法基本原則和基本權利的具體化。參見韓大元《由<物權法>（草案）的爭論想到的若干憲法問題》，載《法學》2006.3.

[3] 參見林來梵，朱玉霞.錯位與暗合—試論我國當下有關憲法和民法關系的四種思維傾向.載《浙江社會科學》2007年第1期。“泛憲法思維”的結果便是有可能越獄立憲主義的底限，并且同時也可能為公權力以憲法為依據侵入私權領域提供效力依據.

[4] 關于案例的具體事實參見張紅《人格權總論》，北京：北京大學出版社，2012.38-40，50-51.

[5] 有關具體案例的事實參見張紅《人格權總論》，北京：北京大學出版社，2012年版第46-47頁，51-52頁、56-57頁.

[6] 臺灣民法第1052條為“請求裁判離婚之事由”，具體表述為：“夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚。第三款為“夫妻一方對他方為不堪同居之虐待”.

[7] 具體可以參見臺灣臺北地方法院2007年訴字第2348號判決.

[8] 臺灣地區民法第195條第1項2的具體規定為：“不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操、或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，并得請求恢復名譽之適當處分.”

[9] 從這一意義上說，臺灣民法第71條和72條等涉及一般條款的條文具有實現憲法基本人權的功能.

[10] 造成這一現象的原因在于最高法院在1955年《針對新疆省是否在刑事判決中援引憲法的批復》以及1986年《關于人民法院制作的法律文書應當如何引用法律規范性文件的批復》中直接否認憲法可以在司法判決中被直接援用。除此之外，還有觀點認為憲法是法律的法律，并不直接調整社會關系。也有觀點認為在司法實踐中援引憲法會造成法官造法的結果，與憲政體制不符。具體參見王禹《中國憲法司法化：案例評析》，北京：北京大學出版社，2005.1-3.

[11][12][13][14] 有關判決的具體內容參見王禹.中國憲法司法化：案例評析.北京：北京大學出版社，2005.33-37，145-154，12-15，46-59，86-92，66-68，134-144.

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