法治語境下罪刑法定之重解

摘 要：罪刑法定原則作為我國社會主義法制建設中尤其是刑事法治領域中已被許多資本主義國家確認為憲法原則或刑法原則。我國刑法最重要的基本原則是罪刑法定原則，其實它的內在含義在于闡釋“法無明文規定不為罪”和“法無明文規定不處罰”。也就是說對于什么是犯罪應該有個明確的界定、對于其種類、構成條件和刑罰處罰的種類也做出相應的規定，而且必須是法律的明確規定，至于刑法分則沒有明文規定為犯罪的行為，原則上不能認定為犯罪，此種原則在我國被明確確立不僅是對傳統刑法的思考，更是對未來刑事法治發展的一種期待。

關鍵詞：法治語境；罪刑法定

隨著我國刑事司法實踐及刑事法治政策的不斷發展與進步，依本人之愚見，罪刑法定原則有必要進行更深層次的解構。作為現代刑法的一項基本原則，起源于中世紀罪刑擅斷，那時它大行其道，刑罰權被無節制地濫用、司法擅斷嚴重侵犯人權的背景下產生的，其目的是限制封建司法權的濫用，防止司法隨意出入罪，保護人權和自由，它是現代刑法的精髓。而我國自古以來都是重刑主義傳統，以刑為主，正是這種傳統的社會本位文化及家族倫理道德的影響或熏陶，無論現代文明如何發展，這些傳統或多或少都融在本民族的血液中無法抹去，所以我國向來不像西方國家那樣，在國家公共利益的維護與公民個人利益的保障方面更傾向于后者，在現代民主法治國家，刑法承擔的責任可以說愈來愈重大，它的適用必然會引發風險，比如一旦發生引起人心憤懣的案子，群眾在感情上要求從重處罰的呼聲強烈，以及對于雖然對社會利益有所侵犯但具有期待可能性的案子的處罰問題，我認為構成犯罪的是“人”，最終受到處罰的也必定是人，所以在理論中，違法與責任不是簡單的相加而是包含甚至遞進的層次關系，對于中國這樣一個有著特殊國情的國家，相信從自己的實際情況出發找到一條適合自己的刑事法治出路更為妥當，當然也要更多地強調對國家公共利益和社會秩序的維護，防止刑事司法上的擅斷和維護人權，這與西方的民主法治發展道路殊途同歸。

一、罪刑法定的論證過程

在德國刑法教科書中，著名先哲費爾巴哈首次提出罪刑法定應該是刑法的最重要原則。首先，他認為每個國家法律當中的刑罰都是一個為了維護正義與外在權利而構成的，對違法給予感官上的法律效力。我國由于受家族倫理傳統的影響更多的強調對國家利益和社會利益的保護，因此，從最高原則的定義中可以引申出下列從屬法律原則。

一方面表現為刑與法的關系，對于法律只處罰法律明文規定的行為因此法律只規定刑罰的定義特征，只有這樣才能對刑法的使用具有可操作性。另一方面表現為法與罪的關系，體現為刑法的強制性給予行為人的刑罰威懾力量，這是刑法的必要的前置條件。

其次是罪與罰的關系。不僅體現在法律規定對特定的違法行為給予刑罰之惡，而且是必要的法律后果。只有刑罰確實被列入刑罰法條之中，國家利用其強制力對公民課以刑罰，根本不會也無法規制行為人的主觀情態，它僅依據行為人的行為是否違反刑法所規定的強制性內容。

二、罪刑法定的內在機理與法理表述

第一是罪刑法定的最初意義來源于費爾巴哈的罪刑法定意義，這也倒不失是現代意義上的刑法謙抑性的體現。所謂刑法的謙抑性是現代刑事法治理念與現代人權保障理念的體現。

第二是刑法謙抑性本質是對刑法介入社會的程度進行確定，即就是怎樣在國家和人民之間進行權利的劃分，從而尋求一個平衡點，最終使國家和人民都可以享受到刑法所帶來的權利。為了保證其他公民的合法權益不受侵害，國家作為人民利益的代表有責任作為矛盾調和的終結者和保障公民利益的維持者端正刑事司法的天平。犯罪的刑事違法性與應受處罰性往往決定犯罪人的定罪與量刑。因此，在刑事司法實踐中，當我們在判斷行為人的行為是否屬于刑法所規定的犯罪行為時，我們必須計算法律實施的成本，如果這樣的做法會讓社會付出更大的成本或者說對于公民權益的維護根本無濟于事，也就是說行為人的行為根本不會引起社會秩序的混亂，或為了消除這一影響而動用社會的更大力量，從某種意義上也說明該行為的危害性不大，應認定其不構成犯罪。

三、罪刑法定新路徑的繼承與探索

首先，不得不承認，隨著社會實踐生活和國際刑事法律的發展，我國的犯罪構成理論由傳統的犯罪構成四要件說即犯罪的主觀方面，客觀方面，主體以及客體向著犯罪構成的二階層邁進，對于結果無價值者來說，刑法的目的和任務是保護法益，沒有造成法益侵害的行為，即使違反社會公共秩序也不能成為刑法課以刑罰的對象，而主觀要素原則上不是違法性的判斷內容，而是被包含在責任要素里，與之相對立的是行為無價值論者認為主觀的故意或過失以及行為樣態，義務的違反是違法要素，另外，側重于二元的行為無價值論者認為行為無價值固然是違法要素，但是作為附加的要素，為了限定處罰范圍，有時也有必要要求結果無價值，而它所體現的構成要件的機能犯大致歸于四個方面，即罪行法定機能，犯罪區分化機能，故意規制以及違法性判斷的機能，從另一個層面理解，也就是說犯罪的刑事違法性與應受處罰性往往決定犯罪人的定罪與量刑。其次有必要運用“由刑及罪”的新路徑去探析與深剖刑法中的罪刑法定內在原則與深刻含義。把它與傳統的罪行制約路徑相區別，并加以比較，得出符合我國現階段對于罪刑法定原則的適用途徑與正確表述，使其真正發揮在刑法中的正面作用，對于其與其他理念的沖突也應做到協調一致，引領刑事法治走向一條具有中國特色的司法法治發展軌道，充分發揮其積極作用。因此，在一般情況下，堅持罪刑法定是我們在刑事法治領域有所建樹的必由之路，在定罪時考慮對某一行為是否有必要對行為人施以刑罰，對其行為進行否定性評價即利用國家強制力對行為人進行懲罰，其次在定罪的前提下進一步考慮如何處罰是有理有據和合理的，然后再反過來考量此種行為應否為劃入犯罪的類別，認定為何種犯罪，此舉為刑事法治理念的繼承、開創與發展必定產生巨大意義。

參考文獻：

[1]〔德〕安塞爾姆.利特爾.馮.費爾巴哈.《德國刑法教科書》.徐久生譯.中國方正出版社，2010版.

[2]陳興良.《刑法教義學》.

[3]參見狄玉明.《社會學方法的準則》.商務印書館.

[4]參見張銘楷主編.《刑法學》.法律出版社.

作者簡介：

趙孜（1991— ），女，漢族，甘肅蘭州人，現為西北政法大學刑事法學院2015級碩士研究生。

（作者單位：西北政法大學）