第三方審核介入社會性規制的困境及規制

孫敏

摘要： 近年來，我國安全生產事件、環境污染事件、食品藥品安全事件等風險事件屢有發生，一個重要原因在于監督和發現違規行為的資源不足。第三方審核介入社會性規制領域不僅可以利用私人資源彌補政府資源不足，而且還可以充分發揮第三方審核的專業能力和優勢，搜集龐大而復雜的規制信息，提高規制遵從率。但要實現這一目的，政府必須通過制定和實施有關審核者認證、利益沖突回避、信息披露以及監督機制等相關規則，承擔起“審核審核者”的職責，加強對第三方審核活動的規制。

關鍵詞： 社會性規制；規制失靈；第三方審核

中圖分類號：F20 文獻標識碼：A

一、問題的提出

近年來，安全生產事件、環境污染事件、食品藥品安全事件等各種風險事件在我國頻頻上演，表明社會性規制（social regulation）常常失靈。社會性規制為何失靈？人們通常的解釋是規制機構缺乏貫徹執行法律制度的足夠能力，而其中最根本的問題又在于規制機構沒有足夠的檢查員和資源來發現違法行為[1]。

第三方審核（third-party verification）的規制方法正好適應社會性規制需求增加、而政府資源相對不足的現實境況，已被歐美發達國家引入氣候變化和食品安全規制框架，并不斷擴展到其他社會性規制領域。近年來，中國也試圖將第三方審核制度引入環境、食品等社會性規制領域。毋庸置疑，隨著我國政府職能轉變步伐的加快，第三方審核將會越來越廣泛地、深入地介入社會性規制的各個領域。第三方審核的介入不僅可以使這些規制領域受益于更加可靠的信息，獲得更高的遵從率，而且能夠激發政府規制模式的創新，提高規制效率和質量，進而避免規制失靈。但與此同時，第三方審核介入社會性規制領域意味著某些公共職能的私有化，私人部門將在本屬于政府管理的領域發揮重要作用，這將有可能引發人們對公共職能私有化可能危及公共目標實現、甚至削弱國家治理能力的擔憂。

在我國的實踐中，由于第三方審核存在自身能力不強、獨立性較差以及缺乏第三方責任追究機制和實施成本較高等問題，該制度的實施效果不盡如人意。如何規制第三方審核機構及其審核活動，形成良性的政府與第三方相互合作、相互制約的制度和行動體系是當前急需思考的問題。

二、第三方審核介入社會性規制的正當性和優勢

“第三方”是指獨立于被規制者和政府之外的審核者或審核機構①。相應地，“第三方審核”是指政府依靠第三方來核實規制遵從情況的一種制度安排。在這種制度安排下，要求審核者或審核機構與被規制者簽訂契約，對被規制者的規制遵從情況進行評估，甚至代替政府直接監督被規制者的遵從行為。審核機構一般是政府認可的公立認證機構，或者是獲得批準或認證的私人單位。

（一）第三方審核介入社會性規制的正當性

社會性規制領域與公共物品密切相關，如健康、安全與環保，都具有較強的純公共物品屬性。由此，政府成為這些領域的主要規制者，但是這并不意味著政府是唯一的規制者。實際上，政府即便使用全部資源和精力，也不可能包攬所有規制工作，尤其是難以確保規制被執行和遵從，這需要其他非政府組織或私人部門的配合與協助。公私伙伴關系或“公共治理”是政府與社會力量通過合作方式共同管理社會問題的一種制度安排[2]。選擇治理而非統治，目的就在于強調公共問題要依賴于與政府之外的第三方的廣泛合作[3]。盡管政府規制常被認為是從規制者到被規制者自上而下的強制行為，但規制標準制定和執行過程通常都融入了公私伙伴關系。在發達國家，一些私人組織長期參與商業產品和服務的相關標準制定[4]。這些私人制定的標準已經成為政府的依靠，并引入公共法律之中[5]。

第三方審核可以被簡單地看成公共部門與私人部門共同努力實現公共目標諸多方式中的一種。在第三方審核制度框架下，第三方審核機構（私人部門）代理政府機構，履行檢查和判定規制遵從的職責。相應地，政府機構則擔任新的職責：協調和監督這些私人部門。本質上，第三方審核是一種公私伙伴關系治理模式，它對改進社會規制績效帶有不容置疑的正當性。

（二）第三方審核介入社會性規制的優勢

我國目前正處于社會轉型期，各種社會問題集中爆發，尤其是環境污染、食品藥品安全等社會問題非常突出，需要大量資源加以規制，僅僅依靠政府單槍匹馬、孤軍作戰，必然存在規制難點和規制盲區。第三方審核的規制方法正好可以利用其獨特優勢，化解規制需求持續增加而政府資源相對不足的矛盾。

首先，第三方審核為全面遵從提供了一種路徑。傳統的政府規制主要是以威懾理論為基礎，假定被規制者在違規成本超過違規收益時會遵守法律。對于被規制者而言，違規成本是一種“期望成本”，即違規的被規制者并不會百分之百地承擔違規成本。因為缺乏人力、資源進行足夠頻繁的檢查，規制檢查是零星的，通常幾個月甚至幾年才進行一次，違規行為被發現的概率遠遠小于1，即便被發現，由于處罰不夠重，威懾力也會被削弱或完全失效，致使被規制者難以全面遵從。而第三方審核往往可以比政府開展更為頻繁、廣泛的檢查活動，覆蓋到所有被規制者的所有時段的遵從數據。當被規制者意識到個人或團體的行為無時無刻不受到局外人觀察和研究時，必然會主動改變其行為方式。

其次，第三方審核適應新規制活動要求。隨著規制活動范圍日益延伸，需要的規制數據越來越復雜和龐大。例如，可能引起傷害的玩具、衣服、食品、藥品以及其他產品，現在都是由全球經濟體生產的，對它們的規制，需要將規制活動延伸到國外，需要搜集有關產品制造國對產品生產環境、工藝、標準等眾多信息，而政府規制者不可能擁有資源和權力搜集如此多的信息。第三方審核機構的服務網絡通常覆蓋全球，非常有利于完成此項工作。同時，使用市場規制工具也需要更多的數據作支撐。例如，一項排污權交易制度需要完整地核算排放量，而規制機構可能沒有能力完整地、準確地核算排放量，但第三方審核機構卻具備這方面的專業人才和能力。

最后，第三方審核轉嫁規制成本。在傳統的社會性規制里，規制機構往往試圖通過管理費來轉移規制成本，即規制機構向被規制者征收管理費，用于支付相關規制活動開支。更常見的形式是許可或許可證費用。盡管這一費用通常由政府規制機構估算，但是它往往不能覆蓋規制機構監督和執行規制所需的全部費用。被規制者也可能抵制過分索要此種費用。政治和行政因素也會妨礙此種費用更新到足夠支持規制活動的水平。考慮到這些因素，目前規制成本的轉移通常以零星的、非制度化的方式進行。而第三方審核則可以以連貫的、制度化的方式轉移相關規制成本。當然，監督第三方審核活動也需要政府資源，但第三方審核的制度安排能夠讓規制機構將資源和精力集中在數量相對較小的審核機構，而非龐大的被規制者。規制機構可以建立審核的相關規則，并將執行資源直接放在確保這些規則的遵守之上。

可見，第三方審核介入社會性規制有其自身獨特優勢，社會性規制在國家與社會之間的權力分配應遵從有利于規制效益的原則，通過合適的權力配置，實現社會性規制效益的最大化。

三、第三方審核介入社會性規制的困境

雖然第三方審核介入社會性規制有利于促進社會性規制績效的改進，但不可否認的是，第三方審核介入我國社會性規制也面臨諸多現實問題的困擾。

（一）審核者能力問題

審核者的能力是審核質量得以保障的關鍵因素。政府能把部分社會審核工作轉移給第三方審核機構的前提是第三方審核者要比政府官員具備更多專業技能和更強的專業判斷，至少其業務能力可以堪比政府機構行政人員的業務能力。發達國家通常通過設立各種準入標準，確保審核者具備相關專業技能和知識，例如對審核者實行認證制度，對審核者申請人進行必要的資格篩查，要求其滿足審核工作所需的學歷、工作經驗等相關規定，并定期進行再認證；同時加強對審核者行為的日常監督，對于表現不好的審核者，撤銷其認證。

但是富有爭議的問題是，一般的會計師技能在何種程度上適用于社會性規制審核領域？雖然會計師認為財務審計和環境審核都試圖核實標準、規則遵從與否，采用的方法和技術極其相似[6]，但是財務會計師通常缺乏環境科學、食品科學等相關領域的專業知識，并且如果第三方審核被簡化為機械地使用像財務會計審計采用的那種核查表，那么就不能捕捉到被規制者真實的遵從情況。因為在采用核查表的審核方式中，審核者根據正式的核查表逐點進行審核，這雖然有利于保證審核程序的標準化和一致性，但是它對不同部門和不同設備的特殊性關注度不夠。根據實際情況定制的、更加靈活的方式是基于風險的審核，這種審核方法讓審計者判定哪種被審核的活動呈現出最大的失誤和欺詐風險，然后將其主要精力集中在這些活動之上[7]。

除了審核專業技能缺乏外，我國審核者的能力不足還表現在審核機構內部質量管理體系不準確、審核人員的責任心不強，導致審核者通常不履行必要的現場檢查程序，審核過程短暫、草率，以至于無法識別某些類型的嚴重違規。例如，在有機蔬菜認證過程中，一些認證機構缺乏專業技術人員，沒有能力對申證企業進行現場檢查，導致某些獲證企業根本就不具備其所申報的生產基地或申報的生產基地不符合有機農業操作規范。

（二）審核者獨立性問題

獨立性是審核者客觀評價被規制者遵從情況的重要保證。盡管要求第三方審核者屬于被審核者的外部單位確實可以保證審核者在形式上獨立于被審核者，但形式上的獨立并不必然保證客觀上的獨立。由于審核費用由接受審核的企業承擔，被審核企業實際上是審核機構賴以生存和發展的客戶資源，極易影響審核機構的行為。尋求正面審核報告的企業有動機向審核者提供各種形式的收益。而且，在一個競爭性的審核服務市場，企業有極大的機會尋找一個維護其利益的審核者，向其施壓，迫使它們給出有利于企業利益的審核結果。目前，我國的審核行業競爭非常激烈，有數量眾多的外資審核機構與本土審核機構。外資審核機構一般歷史悠久、聲譽良好，在競爭中具有較大優勢。而本土審核機構通常成立時間短、規模小、影響力有限，很難獲得市場認可，為獲得市場，不惜迎合被審核企業的“違規服務”需求。在某些情況下，審核機構急切服務于它們的客戶，幫助其進行“遵從創新”，尋找形式上遵守規則的方法。我國在第三方環境審核方面頻頻出現的第三方機構幫助企業修改在線監測數據的現象就是佐證。

當審核機構為其客戶提供額外的非審核業務，如咨詢、培訓服務時，審核獨立性問題就更加嚴重。作為這些服務的提供者，審核機構更可能把自身利益與客戶利益等同起來。因為如果客戶對審核者給出的規制遵從審核結果不滿意，它失去的可能就不僅僅是審核業務，還有其他業務。除非嚴格禁止，否則審核者就可能從其客戶那里尋求非審核業務，導致利益沖突。

（三）審核者問責問題

問責是伙伴關系治理模式中的一個關鍵問題。Schedler（1999）把問責定義為參與者應負責任和受到制裁的程度[8]。在傳統的社會性規制里，規制機構官員以各種方式承擔責任和接受制裁，如司法訴訟要求他們負法律責任，繼任、升遷或引咎辭職要求他們負政治責任。此外，行政法還引入一些非正式機制，要求政府官員承擔更多責任，如行政訴訟程序等。但是，這些在傳統社會性規制中行之有效的問責機制，卻不太適用于公私伙伴關系治理模式。因為即便公共部門仍然以同樣的方式擔責，但由于伙伴關系治理模式產生多元權力節點，在辨別哪個部門應對特定領域的決策或行動負責時非常困難，導致私人部門不會受到同等的限制或約束。

（四）審核成本效益問題

盡管第三方審核可能會把政府承擔的部分規制成本轉嫁給被規制者，但是政府機構仍然會承擔各種各樣的成本，尤其是監督第三方審核會產生巨大的成本。更為關鍵的問題在于私人規制檢查服務的成本往往非常之高，可能給被規制企業帶來過重的經濟負擔。尤其是這些施加給被規制者的額外成本會潛在地、不成比例地影響著小企業，因為小企業通常沒有大企業那么多的資源來回應第三方審核要求。例如，在第三方審核的自愿標識計劃中，小型農戶可能認為進行有機認證太貴，而不愿意參與認證。對此，Gardner（2003）提出建立小企業第三方審核費用補助機制[9]，但這又反過來增加了政府的成本。因而，第三方審核可能不具有成本效益。規制的成本效益是指政府機構和被規制者以最低的成本產生一個給定水平的收益，或者期望的規制結果。政府職能私有化的合理性通常都是以成本效益為基準，然而第三方審核似乎并不比傳統的社會性規制方式更具有成本效益優勢。事實上，第三方審核可能比政府官員檢查和判斷遵從的成本更高。但是，如果第三方審核比政府規制產生一個更高水平的收益，并且這些收益也是社會所期望的，那么它就是具有成本效益的。

四、對第三方審核者及其活動的規制

（一）強化準入規制，增強審核者的能力

為了保證審核者具備能力審核被規制者活動的合規性，歐美國家一般采用認證制度實施準入規制，即對申請成為審核者的資格進行評估，包括評估審核人員的教育背景、專業知識、相關工作經驗以及審核機構的技術人員、資金規模等相關因素，直接回應審核者能力不足的問題。實施認證制度的關鍵是確定由誰來認證審核者。可以由政府機構直接認證，也可以由政府機構批準或認可的認證機構認證。我國通常由相關政府部門直接批準，例如，有關有機產品認證機構②的要求規定，認證機構必須獲得國家認監委的批準；第三方節能量審核機構由財政部、國家發展改革委審批。但是，由于審批程序不公開、相關標準不明確、相關信息不透明以及存在權錢交易、后續監督不力等問題，導致第三方審核行業魚龍混雜、良莠不齊，一些審核機構專業技術人員嚴重不足，審核人員業務能力較差，無法勝任審核任務。根據我國認證領域的實際情況，規制機構應制定更嚴格的認證人員和認證機構標準，把認證審核者的業務外包給專業的私人機構。規制機構則負責制定審核者和審核機構的準入標準、以及關鍵審核領域的審核標準和審核程序，并負責標準和程序的執行到位，監督認證機構和審核者的公正性和客觀性。在需要政府直接審批的領域，政府應及時公開相關審批信息，接受公眾監督。

（二）制定利益沖突規避制度，確保審核者的獨立性

利益沖突是妨礙審核者進行客觀審核的主要因素，引入第三方審核必須制定利益沖突回避制度以確保審核者的獨立性。可以借鑒美國加州空氣資源委員會的成功做法：一是要求審核者在審核前提交一份潛在利益沖突的自我評價表，披露審核機構和審核小組中每一位成員此前向被規制者提供的任何服務的性質，以及任何其他潛在地涉及過去、現在或未來的真實關系。二是禁止審核者在審核期間向被審核者提供諸如咨詢等非審核服務，只能提供審查遵從信息的服務。并明令禁止審核者至少5年之內不得進入他們曾經審核的企業工作。三是制定審核者強制輪流規則，要求審核機構與被審核企業簽訂的契約期限應該是有限的，合同到期之后，禁止續聘同一家審核機構，以避免長期業務關系引起的利益沖突。但同時應要求審核機構與被審核企業簽訂的契約應該是固定的，在契約執行期限內不得被終止，合約條款不得更改，以避免出現被規制者對審核者的審核結果不滿意而隨意解聘審核者的事情發生。

（三）制定報告和信息披露規則，加強公眾監督和政府執法

如何問責第三方審核機構，必須超越傳統方式。Freeman（2003）認為問責不僅應考慮來自立法機關、執法機構和法院自上而下的監督，還應考慮其他參與者（如公眾）的監督[10]。這就需要精心設計報告和信息披露規則，加強公眾監督和政府執法。首先，要求審核機構提交審核過程的書面報告，報告內容包括潛在利益沖突自我評價、審核的具體時間安排、具體的審核內容、審核決策以及支持審核決策的相關信息等所有內容；相應地要求認證機構做好有關審核者認證資質、人員、資金、誠信等方面的報告，并要求這些報告內容以數字格式提交，實時在線發布，生成面向公眾的在線實時報告。其次，要求規制機構可以不定期地抽查審核者活動，審查審核報告、抽樣計劃以及審核者的現場報告，驗證審核者的審核結果是否嚴格、屬實，確保審核機構為政府和公眾負責；規制機構也可以把某些方面的監督權委托給認證機構，要求認證機構必須對獲其認證的審核機構進行持續監督。例如，美國國家環保局要求對產品進行能源之星標識認證的認證機構，必須每年對其認證產品的至少10%進行檢測，以確保它們持續滿足標準[11]。相應地，為了接受規制機構的監督，認證機構還必須做好報告和記錄，允許規制機構自主審查認證和審核活動。政府監督的重心應該放在可能的創造性遵從方面，努力識別和封鎖認證、審核程序中存在的任何漏洞。政府機構應保留獨立的執法權，在必要時實施強制制裁來應對違規行為。原則上，傳統社會規制采用的執法策略和工具，也適用于第三方審核制度。例如，政府應增加對違規審核機構和認證機構的罰款或其他制裁權力。美國針對虛假陳述的第三方認證機構或認證人員，可以處以罰金，可以撤銷資質，甚至處以5年以下監禁的刑罰[12]。

（四）促進審核行業有序競爭，降低審核服務成本

第三方審核不可能在所有的社會性規制中都體現出成本效益的優勢。在政府不具備搜集規制制度運行所需的遵從信息的領域，第三方審核帶來的收益可能會超過其耗費的成本，具有成本效益優勢，如進口食品、溫室氣體等新規制領域，以及諸如水污染、工人健康和安全的傳統規制領域。一旦決定引入第三方審核的規制方式，就需考慮降低其成本的方法和途徑。降低成本的一個重要因素是促進審核服務市場的有序競爭。一方面，要以法律和制度的形式，擴展第三方審核服務范圍，給審核者創造足夠吸引力的市場機會，鼓勵私人部門開展第三方審核服務；另一方面，要加強制度、法規建設，以法律、制度加強對第三方審核行業的管理，形成健康、有序的行業競爭秩序。在保證審核質量的前提下，讓被規制者以合理的成本獲得審核服務。

五、結語

當前，我國處于各種社會矛盾集中爆發的轉型期，大量公共事務讓政府部門應接不暇，而由行政權力去從事專業性較強的事務，又不能使社會資源得到最優配置。在此背景下，政府可以充分利用私人資源，通過行政契約將部分職能，尤其是規制審查和監督等職能外包給第三方審核機構，發揮第三方審核的專業能力和優勢，提高規制遵從率，保護和促進社會公共目標。但需認識到，盡管我國已經在部分社會性規制領域引入第三方審核制度，但規范管理第三方審核活動還需要一個很長的過程，需要建立明確且可行的政府規則，包括審核者認證規則、審核利益沖突規則、審核信息報告和披露規則、審核成本效益規則，以促進第三方審核制度體系的健康有序發展，進而改進社會性規制效率和效果。

注釋：

① 在現有的規制文獻中，“審核機構”通常指一家公司或一個組織，而審核者則指一個人。本文對此不加區分，交替使用這兩個術語。

② 認證機構在對被認證單位進行認證的過程中，需要對認證企業的各種材料、數據、活動、產品進行審查，包括現場檢查，確保符合認證標準。因此，認證制度實質上是第三方審核的一種具體形式。

參考文獻：

[1] Clifford Rechtschaffen. Enforcing the Clean Water Act in the Twenty-First Century： Harnessing the Power of the Public Spotlight[J].Alabama Law Review，2004，55（3）：76-775.

[2] Orly Lobel. The Renew Deal： The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought[J].Minnesota Law Review，2004，89（12）：44-343.

[3] Lester M. Salamon. The New Governance and the Tools of Public Action： An Introduction，in The Tools of Government[J].Fordham URB.L.J.，2000，28（5）：1611.

[4] Ross E. Cheit. Setting Safety Standards： Regulation in the Public and Private Sectors[M].California： University of California Press，1990：5-6.

[5] Jody Freeman.The Private Role in Public Governance[J].N.Y.U. Law Review，2000，75（6）：40-639.

[6] Michael Power. Expertise and the Construction of Relevance： Accountants and Environmental Audit[J].Accounting，Organizations and Society，1997，22（2）：134.

[7] Philippe De Moor and Ignace De Beelde. Environmental Auditing and the Role of the Accountancy Profession： A Literature Review[J].Environ Manage，2005，36（2）：205，207.

[8] Andreas Schedler. Conceptualizing Accountability，in The Self-Restraining State： Power and Accountability in New Democracies，Andreas Schedler et al.eds.，Lynne Rienner Publishers，1999：13-14.

[9] Allison F. Gardner，Beyond Compliance： Regulatory Incentives to Implement Environmental Management Systems，N.Y.U. Envtl. L.J.，2003，11：701-702.

[10] Jody Freeman. Extending Public Law Norms through Privatization[J].Harvard Law Review，2003，116（3）：1327.

[11] Lesley K. McAllister. Regulation by Third-party Verification[J].Boston College Law Review，2012，53（1）：61.

[12] 蘇苗罕.美國食品安全監管的第三方審核機制研究[J].北京行政學院學報，2012（3）：22.

Third-Party Verification Getting Involved in Social Regulation： Predicament

and Regulation

SUN Min

（City Affair Research Center，The Party School of Dalian City，Dalian 116013，China ）

Abstract： In recent years， safety production event， environmental pollution event， drug and food safety event and other risk events frequently occur. One important reason is that governments lack resources to monitor and detect noncompliance. Third-party verification gets involved in social regulation， which not only makes up the lack of government resources， but also makes full use of the third-party verification professional ability and advantage to collect enormous and complex information to enhance regulatory compliance. To achieve this end， government must assume the role of “auditing the auditors” and strengthen the regulation of third-party verifications activities through making and enforcing rules that accredit verifier， perform verifications，information disclosure and government oversight， and so on.

Key words： social regulation；regulation failure；third-party verifications

（責任編輯：張曦）