試論自首成立的要件及從寬處罰

我國刑法規(guī)定的自首制度，是以懲辦與寬大相結合的刑事政策為根據的一種刑罰裁量制度。自首制度表明我國刑法在報應的基礎上追求刑罰的功利效果、即在懲罰的基礎上，通過自首從寬原則的實施，達到預防犯罪的目的。

一、自首成立的要件

根據刑法第67條之規(guī)定：犯罪以后，自動投案，如實供述自己的罪行，或者被采取強制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如實供過司法機關還未掌握的本人的其他罪行的，并接受司法機關審劃和裁判的行為。自首的本質在于認罪、悔罪。其主觀特征是認罪、悔罪服法;客觀特征是主動投案。認罪悔罪是投案的動因，投案是認罪悔罪的表現，自首案中大量的是一般的自首案件。其要件有三：

l、主動向司法機關投案。自首是犯罪以后的行為，包括犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂以后，而不是犯罪行為本身。只要犯罪一旦構成，就可能出現自首。凡實施犯罪以后，被司法機關查獲之前這一特定時間內主動投案的，都符合自首成立的第一個要件。具體有三種情況：

一是犯罪事實未被發(fā)覺時投案的。犯罪事實已成為客觀存在，還處于隱蔽狀態(tài)中，未被任何人知道，犯罪分子的投案才使犯罪書實披露。犯罪分子的投案在前，司法機關的刑事訴訟活動開始于后。

二是犯罪事實已被發(fā)覺，但犯罪分子尚未查明時投案的。這里說的犯罪事實已被發(fā)覺，實際上往往是指犯罪的危害結果已經暴露，至于犯罪的性質和全部情節(jié)，在沒有查明犯罪分子之前還不可能為司法機關和群眾所完全認識。如：某企業(yè)財務室保險柜被盜，丟失人民幣現金六十萬元，是被盜竊，還是本企業(yè)財務人員利用職務之便貪污？在未查明犯罪分子之前，只能根據各種線索作一般性推論，而又能根據確實充分的證據作出必然性的結論。犯罪事實的徹底查清，在很大程度上有賴于查明犯罪分子，既然犯罪事實已被發(fā)覺，這時犯罪分子投案就可能處于兩種情況：犯罪事實被他人發(fā)覺，司法機關尚不知道，因而刑事活動還沒有開始;犯罪事實已被司法機關發(fā)覺，司法機關的偵察正在進行中。

三是犯罪事實已被發(fā)覺，犯罪分子已查明，但沒有捕獲歸案時投案的。這時的投案也有兩種情況：犯罪分子沒有隱匿或逃跑，在司法機關對其采取強制措施時，主動投案了;犯罪分子已隱匿或逃跑，在司法機關對其追捕、通緝時，主動投案了。有人認為后一種投案不能看成自首，因為隱匿或逃跑是不認罪和抗拒的表現，在犯罪分子在一定條件下，終于不再隱匿或逃跑并且主動投案了，這說明罪犯由不認罪和抗拒轉變?yōu)橐欢ǔ潭鹊幕谧镎J罪，因而這種投案也符合自首成立的第一個要件。

2、投案以后必須經如實供述犯罪事實，這是自首的本質特征。如實供述犯罪事實是指犯罪分子必須如實全部徹底地交待自己實施并由自己承擔刑事責任的犯罪事實，共同犯罪的除供述自己事實外，還必須如實交代與之相關的其它犯罪分子的犯罪事實。主犯還必須揭發(fā)同案犯的罪行。如犯罪分子交待次要罪行而隱瞞主要罪行，或者對犯罪事實和犯罪性質作假交待，以掩蓋其真實罪行，或者掩護同伙繼續(xù)犯罪活動的都不能視為如實交待。

3、必須接受審判和裁判。刑罰是犯罪行為的法律后果。供述犯罪事實意味著將承受懲罰。在一般情況下，既主動投案，又能如實供述犯罪事實的犯罪分子，是愿意接受審判的。但有少數犯罪分子投案后，又逃避司法機關對他的審查，追究或所采取的強制措施，這不是認罪服法真誠悔罪的表現，不能以自首對待。當然，犯罪分子自動投案如實交待自己的罪行后，為自己進行辯護，提出上訴，申訴或者更正，補充某些事實，則不能認為是不接受審查和裁判或不如實供述自己的犯罪事實。

自首成立的三個要件必須同時具備，缺一不可。雖然主動投案，但不如實供述犯罪事實并愿意接受審查和裁判的，不是自首;雖然如實供述犯罪事實并愿意承擔刑事責任的，如不是主動投案的，同樣不是自首。

刑法第67條，第二款規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪刑的，以自首論。”這是屬于一種特殊的自首形式，與前談到一般自首而言，此規(guī)定從立法上放寬了自首的成立要件。自首主體必須是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。因此，主體有別于前述一般自首的主體要件。特殊自首犯罪分子歸案是被動的，一般自首的犯罪分子歸案是主動的。這是兩種自首的主要不同之處。其余兩個要件則是相似與相同的。特殊的自首相對于一般自首而言。只是如實供述的罪行范圍的種類有所區(qū)別。但其供述內容的內涵是相同的。第三個要件也是必須接受國家的審查和裁判，特殊自首與一般自首則是相同的。新刑法中關于“特殊自首”的規(guī)定有利于犯罪分子悔過自新和分化瓦解犯罪分子。

有人認為，悔罪是自首成立的主觀前題、本質特征、悔罪是自首的唯一動機，我認為有失偏頗。悔罪固然更能體現自首的積極意義。但認罪為動機的自首也符合自首成立的三個要件。認罪不等于悔罪，認罪是對刑法規(guī)范的服從，主觀上對自己違法行為不一定后悔、內疚;悔罪的表現是既對刑法規(guī)范服從，主觀上又對自己的違法行為、危害結果后悔、內疚。二者都可成為投案自首的動機。因此我準確的講，認罪服法是自首的本持特征。認罪包含了悔罪，悔罪是認罪的一種積極形式。

在司法實踐中，常遇到一些特殊情形的自首，容易引起爭議，主要有：（1）犯罪分子不是直接向司法機關投案，而是向黨政機關，團體投案，這是不是自首？對此應作具體分析，不能一概而論。有些犯罪分子，由于離司法機關較遠或本人健康等原因，難以或不能前去投案，只好就近向黨政機關，團體等投案，并愿意由機關、團體向司法機關報告，這與直接向司法機關投案沒有本質的區(qū)別，理應以自首對待。有些犯罪分子雖然有可能直接向司法機關投案，但由于缺少法律知識，以為向黨政機關團體等投案無異于向司法機關投案，這也應以自首看待。有的犯罪分子向黨政機關、團體投案后，只愿意接受該機關、團體的處分，不愿意由該機關、團體向司法機關報告，拒絕承擔刑事責任，對這種投案行為，不應當作自首從寬處罰。如有的走私犯罪分子，在他的罪行即將暴露之時，匆忙向海關，工商行政部門投案，妄圖只受罰款或沒收等行政處罰，逃避司法機關的刑事追究。（2）犯罪分子犯罪后，向某些“個人”投案，是不是自首呢？犯罪分子犯罪后，也可以向某些個人投案。犯罪分子在犯罪之后，如把自己的犯罪事實告知司法機關及其他機關、單位的人，也應屬于自動投案。這些個人主要是指非存在執(zhí)行職務之中的司法機關及其他國家機關、企事業(yè)單位的國家工作人員。此外，接受投案的“個人”也可以指某些非國家工作人員，如村黨支部書記，村民、治保主任等。犯罪人投向有關個人，并不限于直接投向有關個人，也可以電話或書信告知有關人個，也應當允許的。（3）犯罪分子由于傷殘、疾病或者是為了減輕犯罪的危害結果而不能親自向司法機關投案，只好委托親屬或其他人代其投案，這是不是自首？只要這種委托確實出于犯罪分子本人意愿的，就應算成自首。委托他人代其投案，已表明犯罪分子有了認罪服法悔罪之心，但這種投案成為自首，有一個必備條件，即當司法人員直接訊問犯罪分子時，其必須如實供述犯罪事實（包括口頭與書面）。否則，就不成其為自首。（4）犯罪分子是在親屬或他人勸說下，甚至是在別人帶領下向司法機關投案的，這是不是自首？只要犯罪分子確實愿意投案，即或有一定程度的勉強，也應以自首對待。在未成年人犯罪中，類似這種情況的投案比較多見。當然，那種完全是在親屬或其他人強迫下，違背本人意志去投案的，根本談不上認罪、悔罪的，自然不是自首。

在司法實踐中，自首容易與坦白混淆。二者有一致的地方，又有不同之處。坦白有廣義和狹義兩種解釋。從廣義上講，犯罪分子在被司法機關查獲前后，凡不是在司法工作人員向其出示證據的情況下，如實供述犯罪事實的，均為坦白。顯然，這個意義上的坦白包括自首，也就是說，自首是坦白的一種形式。從狹義上講，坦白只指犯罪分子被司法機關查獲之后如實供述已被發(fā)覺的犯罪事實的行為，因此，這個意義上的坦白不包括自首。通常講的自首和坦白的區(qū)別，是指自首和狹義的坦白關系而言的。自首和狹義的坦白二者的共同之處在于：二者都是由于認罪、悔罪而在司法工作人員沒有出示征據的情況下，如實供述犯罪事實;不同之點在于：自首必須主動投案，（特殊自首例外）坦白則無須投案這個條件;自首供述的是未被發(fā)覺的犯罪行為，坦白供述的是已被發(fā)覺的犯罪行為。自首是法定的從寬處罰情節(jié)，坦白只是酌定的從寬處罰情節(jié)。

總之自首和坦白的區(qū)別表現了認罪、悔罪程度的不同，一般來說，前者的程度比后者程度深刻。對自首的應當比對坦白給予更加寬大的處罰。

二、對自首罪犯的從寬處罰我國刑法第67條第一款規(guī)定：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”可見我國刑法，采取了相對從寬的處罰原則。刑法68條第二款還規(guī)定“犯罪后自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰。”此規(guī)定采取的是絕對從寬處罰原則。犯罪以后自首的，因為有了一定程度的認罪、悔罪表現，主觀惡性減少了，所以比較容易接受改造，儂法予以從寬處理，即可達到防止其重新犯罪的目的。從政策和策略上講，對自首的犯罪分子予以從寬處罰，就給所有犯罪分子指明了一條可供選擇的有利的道路，從而產生一種強大的感召力，對犯罪分子起著有力分化瓦解的作用，有利于人民同犯罪作斗爭。

對自首的犯罪分子決定從寬處罰的時候，首先必須根據刑法第六十一條規(guī)定的量刑原則，其次要根據其自首的具體情節(jié)。

刑法第六十一條規(guī)定，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪事實，犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度。這一原則，也適用于自首的犯罪分子。恰當的刑罰，主要對犯罪事實、犯罪的性質和情節(jié)以及對于社會的危害程度，進行全面地分析綜合，正確地認定而產生的結果。只有這樣，才能做到罪與刑相適當，重罪重罰，輕罪輕罰，無罪不罰。如果只看一點不及其它或片面地強調某一方而，都會導致趕刑失當。自首是犯罪分子對自身犯罪行為的主觀認識的一種表現，也就是我們通常所說的認罪態(tài)度。它不表明犯罪的社會危害性。只說明犯罪分子的人身危險性。它只是案件的情節(jié)之一，而不是全部情節(jié)。犯罪事實，性質，情節(jié)和危害程度是量刑的根據，自首則是量刑根據之一的犯罪情節(jié)的一個因素。我們既不能否定它的作用，也不能夸大它的作用。

刑法第六十七條第一款，六十八條第二款的規(guī)定，對自首者，是給以從輕，還是給以減輕或者免除處罰;關鍵在于罪刑大小。犯罪較輕的，只要自首，就可以獲得從輕、減輕直至免除處罰;犯罪較重的，自首而無立功表現的，只可獲得從輕而不能減輕更不能免除處罰。只有自首同時又有重大立功表現的才應當獲得減輕或者免除處罰。重大立功表現是犯罪分子獲得減輕或者免除處罰的法定條件。新刑法中對自首后，又有一般立功表現的如何處理，六十八條第二款沒有規(guī)定，這不能不說是立法上的一個疏忽。對這種情形，我認為應參照第六十八條第一款規(guī)定應當從輕或減輕處罰。

在對自首的犯罪分子決定刑罰時，還必須根據自首的具體情節(jié)。而自首情節(jié)是相當復雜的，應具體分析，區(qū)別對待，做到從寬處罰的程度與自首的實際情況相適應。在犯罪事實，性質，情節(jié)和危害程度相同或相似的情況下，自首情節(jié)不同，所得到的從寬處罰也應當不同，實是求是地分析和認定自首情節(jié)，對正確量刑無疑是很重要的。自首的情節(jié)主要有以下幾個方面：

1、自首的時間。在一般情況下，犯罪后很快自首的，認罪悔罪較早;犯罪后很久才自首的，認罪悔罪較遲。在犯罪事實和犯罪分子均沒有被發(fā)覺時自首的，認罪悔罪較好;犯罪事實已被犯罪分子尚未查明時自首的，認罪悔罪較差;犯罪事實和犯罪分子均已被發(fā)覺，甚至在被追捕、通緝時自首的，認罪悔罪更差。在犯罪預備階段和犯罪中止后自首的以及犯罪以后積極減輕危害后果而自首的，認罪悔罪較好，且社會危害小;犯罪既遂，已造成危害后果才自首的，認罪悔罪較差，且社會危害性大。

2、自首的動機。凡是犯罪以后自首的，都有特定的內心起因，即都有一定的動機。不同的動機都可以導致一定程度的認罪悔罪，推動犯罪分子去投案自首的，有的犯罪分子由于考慮到個人前途而自首，有的是顧念家中父母妻子兒女而自首，有的是擔心妻子離婚而自首，有的是認識到上當受騙而自首，等等。從犯罪分子的不同動機可以看到認罪悔罪程度的差別。在對自首者決定刑罰時必須考察這個問題。

3、供述犯罪事實程度。供述犯罪事實的情況不同，說明認罪悔罪不一樣，這對決定給予犯罪分子什么樣的從寬處罰關系甚大。

4、是否有立功表現。對有立功表現的自首犯罪分子，根據其立功大小可分別給予從輕、減輕或者免除處罰。對于坦白以后有立功表現的，應當按坦白從寬對待，不能適用刑法自首條款即第六十七條第一款和六十八條第二款。

5、自首的客觀條件。外在的客觀條件，對于犯罪分子的自首總是起著或大或小的作用的。親友的規(guī)勸，群眾的督促，司法機關的通緝，國家法律的威懾力等等，都可以成為促成犯罪分子自首的外因。這些客觀因素通過犯罪分子的內在心理起作用。沒有一定的客觀條件，有些犯罪分子是不可能自首的。不同的自首者，客觀條件起的作用也不一樣。這反映了犯罪分子自覺程度、認罪悔罪的差別。要做到適當量刑，就須恰當地對待這個問題。

在罪行大小基本相同的情況下，自首情節(jié)的差異，對不同的案件的量刑起重要作用。對上述自首的具體情節(jié)，必須慎重認定和對待。

對確屬自首的，原則上都應當從寬處罰。但從寬必須適當，不能超過必要的限度。如濫用從輕、減輕和免除處罰，有損于國家法律的嚴肅性，不利于同紀罪作斗爭。在自首從寬這個原則問題上，要執(zhí)法必關于自首第六十七條第一款的規(guī)定，是相對從寬處罰原則。可以從寬，不是必須從寬，一律從寬。在自首的犯罪分子中，確有極少數是可以不予從寬的，一是罪行嚴重，判處法定最高刑仍然為輕的;二是罪大惡極，非判處死立即執(zhí)行不可的。刑法第六十八條第二款的規(guī)定，是絕對從寬處罰原則。“應當從寬”，則是必須從寬，至于從寬的幅度大小，則要看具體的案情而定。

我們要正確執(zhí)行自首從寬的規(guī)定。該寬的，不寬或寬得不夠是不對的;不該寬而寬了或寬得過分，也不行。兩種情況應極力避免和糾。只有如此，才能充分發(fā)揮自首從寬處罰原則在同犯罪斗爭中的作用，收到良好的效果。