傳播淫穢物品罪中“傳播”行為的性質認定

毛玲玲

內容摘要：傳播淫穢物品罪罪狀中的“傳播”，是指構成要件行為類型，不是具體、單一的動作，如果行為符合實現信息分享（共享）這一“傳播”的核心語義，仍在本義范圍之內。司法解釋中的“明知”不是犯罪構成的主觀要件，而是行為要件的主觀要素內容，是“中立”的網絡業務經營活動與構罪的“傳播”行為區分的依據。不作為犯罪理論不能為“快播案”控罪提供理論支撐。以不作為犯罪理論作入罪分析，其邏輯路徑會陷入“不作為義務來源問題”的泥淖。“技術中立”論斷與“構成犯罪”結論不存在排他關系。“技術中立”論斷是成立的，但當技術附加了對象、目的等條件時，技術的“中立性”將不再保持。所謂“技術中立的幫助行為”，在現行理論和立法下完全可以成為共同犯罪行為，或者已經通過立法分則化為實行行為。另外，“嚴重的社會危害性”判斷應以“規范”為依據，規范的變更只能以修法方式進行，而不能尋求個案突破。

關鍵詞：快播案 傳播行為 技術中立 不作為犯罪 共同犯罪

2016年1月7日，北京海淀區法院開庭審理深圳市快播科技有限公司及主管人員涉嫌傳播淫穢物品牟利罪一案。公訴機關指控，被告單位深圳市快播科技有限公司自2007年12月成立以來，基于流媒體播放技術，通過向國際互聯網發布免費的QVOD媒體服務器安裝程序（簡稱QSI）和快播播放器軟件的方式，為網絡用戶提供網絡視頻服務。其間，被告單位快播公司及其直接負責的主管人員被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉以牟利為目的，在明知上述QVOD媒體服務器安裝程序及快播播放器被網絡用戶用于發布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導致大量淫穢視頻在國際互聯網上傳播。2013年11月18日，北京市海淀區文化委員會從位于北京市海淀區的北京某技術有限公司查獲快播公司托管的服務器4臺。后北京市公安局從上述服務器中的三臺服務器里提取了29841個視頻文件進行鑒定，認定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個。公訴機關認為，上述被告單位及4名被告人的行為構成傳播淫穢物品牟利罪。而辯方則以“技術中立”從事實認定和法律適用方面進行抗辯。該案庭審過程通過網絡視頻直播，庭審控辨交鋒的法庭表現力、網絡技術中立是否可以作為抗辯理由等問題在近日引起熱議。〔1 〕

刑案庭審中控辨雙方所爭無非是兩個問題：一是事實認定是否清楚，二是法律適用是否準確。由于庭審控辯雙方的語錄被肢解之后拿來片面解讀，或者因非專業人士觀看的角度取景差異，以致該案的社會輿論數日不歇，熱鬧非凡。以下就該案爭議較大的幾個問題，筆者闡述自己的觀點。

一、從“快播是什么”，“快播做了什么”，“法律規定了什么”三個層面，

“快播案”可以直接論證“傳播”實行行為

快播是什么？在事實層面，可以證明它是提供播放技術的軟件，但又不僅限于此。快播之所以擁有廣大用戶，是因為其區別于其他軟件的技術特性：（1）實現不特定用戶對于視頻資料的分享（共享）。從技術層面來看，快播軟件客觀上是不同用戶視頻分享（共享）得以實現的支持工具。如果一個快播用戶觀看的視頻中有淫穢視頻，那么該視頻就可以被其他用戶分享，而隨著分享的人數增多，就會從點對點的分享變成在不特定多數人之間的分享。概言之，雖然快播不是淫穢信息的內容提供者，但是客觀上實現了不特定用戶人群分享視頻。（2）具有緩存能力和內容發布功能。通過便利的技術特性，快播逐漸積累起播放器下載安裝量和用戶活躍度，從而在技術上成為基于P2P協議、以龐大的CDN（Content Delivery Network，即內容分發網絡）為支撐的互聯網視頻服務平臺。內容發布是CDN的關鍵功能之一，用戶使用快播播放的視頻，不管是以BT種子、磁力鏈、還是其他入口，其數據絕大部分都來自快播的CDN，而不是其他快播用戶的計算機。

快播做了什么？在事實層面，可以證明它提供播放軟件技術，但又不僅限于此。快播的技術構成與云盤、即時通訊工具、郵箱等方式不同，后者的服務器不會主動抓取用戶上傳的資源，也不會將用戶的資源以“緩存”方式存儲提供給第三人；而快播的技術具有“主動抓取”和“緩存”功能。也正因此，快播因其技術特性受到眾多中小視頻網站，包括提供不良視頻的網站的熱捧，甚至一些視頻網站要求用戶下載安裝快播軟件后才能播放視頻，這刺激了用戶的安裝數量，案發前快播形成了4億個用戶的巨大規模。

法律規定了什么？傳播淫穢物品罪罪狀表述中的“傳播”是一種構成要件行為，它是立法抽象提煉出的行為類型，而不是指具體、單一的動作，當然不限于“播放”或“幫助播放”。

“傳播”在漢語中是一個聯合結構的詞，而且側重于“傳”。“傳”具有“遞、送、交、運、給、表達”等多種動態的意義。傳播的根本目的是社會信息的傳遞。〔2 〕根據戈德的“共享說”，傳播就是變獨有為共有的過程。從它的核心語義出發，不僅僅指“播放”或“幫助播放”，而是可以包括各種不同的動作、行為等表現方式。不管“傳播”采用何種定義，但其核心語義都有“分享信息”之意。根據信息受眾的人數，這種分享包括了一對一、一對多、多對一、多對多等不同的形式，信息受眾的人數越多，則“傳播”的能力越強，規模越大。尤其需要強調的是，“傳播”不是具體的動作，而是動態過程模式，因此中間環節的受眾也可以是傳播者。那么“快播案”中被告是否為原始視頻的提供者，有無直接實施播放行為或者幫助播放行為，與是否構成“傳播者”無關。即使快播不是原始視頻的提供者，不是觀看者，不是播放者，也不具有阻止觀看、阻止播放的義務，從其是否使信息實現了多數受眾的分享（共享）過程看，它的行為性質符合“傳播”行為的本義。

正如張明楷教授的名言：“目光不斷地在事實與規范之間往返。”刑事法律適用是事實與刑法規定的比對過程，符合構成犯罪，不符合則無罪或者他罪。傳播淫穢物品罪罪狀表述中的“傳播”是立法抽象提煉的行為類型，不是指具體的動作。簡而言之，就像故意殺人罪的“殺”這種行為類型，不僅僅指砍、刺等動作，還包括了由多種動作組合而成的行為，甚至包括外觀上不具有明顯“殺”這一行為特征的方式。例如，投毒、凍、餓也是一種“殺”。從司法實踐來看，歷來認定為構成該罪罪狀中“傳播”行為的具體方式包括了播放、出借、運輸、攜帶、展覽、發表、郵寄等。這些方式也符合“中立技術”的形式外觀，與人們日常生活行為或職業技能無異。例如，運輸，是一種駕駛行為；郵寄、展覽也是常規的行為。那么，這些日常的行為因何被認為是構罪的“傳播”行為呢？以“攜帶”為例，“攜帶”行為指行為人隨身帶有一定數量的淫穢物品。如果行為人攜帶淫穢物品是為自用的，則不能認為是犯罪。既然“自用”不構成犯罪，刑法中也沒有規定“非法持有淫穢物品罪”。我們如何將自用的合法“攜帶”與犯罪的“傳播”攜帶之間進行區別，使之不違背一般事理邏輯與法律目的呢？在傳統的淫穢物品載體為圖片、報刊、光碟的情況下，一般可以以攜帶的數量來推斷區別淫穢物品是“自用”還是“傳播”。這有點像女人買衣服，只買S號或M號單一型號，可能是“自用”，如果同款衣服每個型號都買，那可能是為了送禮或者是批發進貨了，如果同款同色同型號買個百千件，那更不大可能是“自用”了。

眾所周知，隨著網絡技術的普及與發展，淫穢物品的載體、存儲介質和傳輸方式發生了重大的轉變。從用戶體驗的角度，網絡技術與紙質圖片、報刊以及光碟相比，體現出極大的便利性。人們很快推陳出新，發現各種與傳統方式不一樣的新載體、新方式、新渠道，不再是攜帶、郵寄、運輸、倉儲、播放有形的存儲介質。筆者于2016年1月12日從“裁判文書網”查閱的裁判文書顯示，上海的5件文書，浙江的64件文書，都是利用網絡QQ群、移動通信微信群等方式進行。例如，“2014年11月，被告人王某某在互聯網QQ聊天工具上分別創建了上海細高跟黑絲總群、上海細高跟黑絲總1群、上海細高跟黑絲綜合群、上海細高跟黑絲分群等四個主要傳播色情內容的QQ群，并將被告人徐某加為上海細高跟黑絲總群、上海細高跟黑絲綜合群、上海細高跟黑絲分群的管理員，每個群內成員均達到數百人”。〔3 〕

現實社會中實現淫穢物品分享、共享的載體、方式、途徑已經發生變化，但對淫穢物品的社會價值評判標準仍未改變，懲治傳播淫穢物品的刑法規范沒有改變，此時就需要對罪狀中的“傳播”采用客觀解釋的方式，使其容納新的行為方式。這就好比故意殺人罪的規范未變，只是過去多數是用“刀砍”的方式實施殺人，如果出現“槍殺”的新方式，難道我們要認為“槍殺”不屬于“殺人”行為嗎？當然，在罪刑法定原則下，將新的行為表現納入構成要件行為類型中，要遵從一定的限制規則。其一，此種新行為表現不能脫離常情、常理、常識，離“傳播”的本義太遠；其二，不能造成概念的泛化以致司法無法適用，仍須維持概念的界定功能。藉由網絡技術實施的新形式，如果是主動利用網絡技術，QQ、郵箱、微信等實現淫穢物品的分享與共享的，從情理上推斷不屬于“自用”的，與攜帶、運輸、郵寄淫穢物品等其實沒有實質差別。我們以司法解釋的方式規定了以點擊數量、傳播視頻件數等，作為“自用”與“傳播”之間的區分。例如，根據《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“兩高司法解釋”）規定，利用互聯網或者移動通訊終端傳播淫穢電子信息，傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件達40個以上的，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。利用互聯網建立主要用于傳播淫穢電子信息的群，成員達30人以上，對建立者、管理者和主要傳播者，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。

“抽象”和“演繹”邏輯都是建立在一般的事理、經驗邏輯基礎上的。拿著“一把刀”和拿著“一桿槍”在街上走，后者離“殺人罪”的“殺”之行為更近；一個屠夫拿著殺豬刀行走和一個普通村民目露兇光地拿著殺豬刀行走，前者可能是去“殺豬”，后者更有可能是去“行兇”。人們以共同生活經驗為基礎，借助對象、場景、動機等，建立一些概念歸納體系與邏輯推斷規則。因為網站建立者、網站管理者、電信業務經營者、信息服務提供者，這些網絡行業經營者們相比其他人，他們的業務活動、經營活動、日常工作的確存在更多攜帶、運輸、倉儲淫穢物品的可能，就好比屠夫比其他人有更多機會拿著殺豬刀出現一樣，是所從事行業、職業的外觀表現。因此，對于屠夫拿著殺豬刀的外觀行為，要結合各種其他事實情況綜合判斷，才能觀察其是否接近或符合故意殺人罪“殺人”的行為類型。而網絡行業中的相關技術提供者和經營者“攜帶、運輸、倉儲”淫穢物品會否構成“傳播”，法律已經進行了相對慎重的對待。這種慎重，體現為對行為附加了“明知”要件的約束。

二、司法解釋中的“明知”在構成要件行為之內，它不是“四要件”的

主觀要件，而是“傳播”行為的主觀要素內容

根據“兩高司法解釋”的規定，下列行為屬于傳播淫穢物品牟利行為：（1）以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布的；（2）電信業務經營者、互聯網信息服務提供者明知是淫穢網站，為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費的。

筆者認為，該解釋中的“明知”是“傳播”行為要件中的組成部分，這種“明知”并不是該罪犯罪構成主觀要件，而是行為的內容，提供網絡行業正常業務活動、經營活動和“傳播”行為之間區分的依據。將“明知”作為“傳播”行為之外的主觀方面，認為它是傳播淫穢物品罪的犯罪構成主觀要件，是一種有失偏頗的理解。如果將“明知”等同于故意作為犯罪構成的主觀要件，那么論證邏輯就會淪為要去論證“明知菜刀用于殺人，賣菜刀者是否有罪”。

由于刑法教義中犯罪構成“四要件”體系，人們習慣于將罪狀中對于行為人主觀方面的表述作為“主觀要件”。但是，行為人的主觀要件不一定要在罪狀表述不是嗎？比如“濫用職權罪”、“玩忽職守罪”等，有許多罪名的主觀要件究竟是“故意”還是“過失”并未在罪狀中出現。還有許多罪名的主觀要件在罪狀中表述不全。例如，金融詐騙罪的多個罪名中構成犯罪是否要“具有非法占有目的”也是理論商討與司法解釋明確的結果。既然犯罪構成的主觀要件不一定在罪狀中表述，與此同理，罪狀表述中的相關主觀內容也未必一定是主觀要件。通過立法抽象提煉的行為類型中的“行為”不一定是純粹客觀、記述的內容，而是可以包含主觀要素和價值評價的。在關于構成要件行為的討論中，日本學者大塚仁認為，實行行為包括了構成要件故意和構成要件過失。〔4 〕我國也有學者認同構成要件行為中包含主觀要素。〔5 〕此處的“明知”不是犯罪構成中“客體要件、客觀要件、主觀要件、主體要件”中的主觀要件，而是客觀要件中行為的內容。即它不是犯罪構成主觀要件，不是指犯罪的“故意明知”。理由還包括：犯罪主觀要件是行為人實施行為時的心理態度，犯罪故意的“明知”是指行為人對行為性質、后果的明知，這種明知區別于生活中的明知故意，是因為它使行為人產生實施行為的決意、對后果的直接追求或放任；〔6 〕而且根據刑事責任主客觀相一致原則，作為主觀要件的“明知故意”要與客觀行為在時空上具有一致性。對于與客觀行為在時空上不一致的情形，定性一般采客觀論，所以對于以盜竊的故意實施了搶劫行為的以搶劫論，以搶劫的故意實施了盜竊行為的以盜竊論。而該司法解釋中的“明知”，指的是“明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息”，“明知是淫穢網站”，這是對事實情況的明知，而不是對行為性質、后果的明知；是行為之前的明知，而不是與行為時空一致的明知。

因此，這種“明知”是“傳播”行為的構成要件行為的內容，不能將其等同于“明知故意”主觀要件。如果剝離這種“明知”，網絡行業相關業務經營者、技術提供者的行為性質將失去評判依據，禁止網絡傳播淫穢物品的法律規范也將因這種曲解受到將“中立技術”治罪的指責。以“明知”相關事實內容作為行為中的主觀要素，而不是犯罪構成的主觀要件，其實在我國刑法、司法解釋的其他情形下也有規定。例如，惡意透支的信用卡詐騙罪相關司法解釋以“明知沒有還款能力而大量透支”區分善意透支與惡意透支的行為性質，但是構成犯罪的主觀要件是“非法占有的目的”。透支行為本身性質“中立”，但當存在“明知”時，即構成了“惡意”與“善意”之分。構成信用卡詐騙則既要包括“惡意透支行為”又要具有“非法占有目的”。所以，快播公司或者其他網絡行業技術提供者、經營者，即使它所從事的是“中立技術”、“正常業務”，當其在具備“明知”的情況下，其行為性質就成為“傳播”而單純的技術開發、業務活動或經營活動。前文從“快播是什么”、“快播做了什么”論證了快播客觀上具有使在不特定用戶人群進行信息分享的“傳播”功能，當其明知指向的是不良視頻網站或淫穢視頻信息時，這種傳播即具有了與日常的傳播不同的行為性質，構成刑法規范中傳播淫穢物品罪罪狀中的“傳播”行為。雖然行為表現與攜帶、運輸、郵寄不同，但卻符合“傳播”本義，可歸為“傳播”的行為類型中。更何況，快播的技術內容中還有緩存功能，使得快播的行為表現不限于實現一對一的傳輸。舉例而言，它通過類似于抓取技術、倉儲功能的緩存功能擁有一個能夠存儲大量淫穢物品的倉庫，而該倉庫不加鎖不加密，可以任由他人方便取拿，從實質功能的角度，應是傳播能力強、傳播范圍大的一種“傳播”。

三、不作為犯罪理論不能為“快播案”控罪提供理論支撐

如前所述，“快播是什么”、“快播做了什么”、“法律規定了什么”三個層面是控辯雙方就事實認定和法律適用爭論的邏輯框架。通常情況下如果被認定為傳播淫穢物品，往往是由于網站本身儲備或者發布淫穢信息，或者作為專門供用戶發布淫穢信息的平臺。“快播”案件的特殊性在于快播軟件是一個播放器軟件，其本身并不包含或者主動發布淫穢信息。“快播是播放器”是一個可以辯明，雙方都認可的事實問題。再因近年國內外的很多判例中將技術中立作為網絡服務提供者豁免責任的主要抗辯事由，控方似乎難以反駁辯方“技術中立”的主張，該點也得到眾多網民的認同。因此，有些支持入罪的觀點嘗試以“構成不作為犯罪”來論證“快播”的犯罪性。該主張認為，快播作為便利播放淫穢視頻的技術提供者，沒有清除或阻止他人觀看淫穢視頻，因而是一種放任和縱容淫穢視頻傳播的行為，是以不作為的方式來傳播淫穢視頻。

筆者認為，以不作為犯罪理論來支持控罪將陷入“不作為義務來源”的理論泥淖：依據不作為傳統理論框架，因無法說明“不作為義務來源”而無法提供充分的論證；如果因一罪適用而突破“不作為義務來源”的傳統理論框架，將后患無窮。

不作為犯罪是指“應為、能為、不為”，行為人對其在“應為”、“能為”的情況下“不為”，造成的危害后果承擔責任。（1）從“能為”的角度，“不作為犯罪”的構成不是要強人所難，不要求他人完成客觀不能的義務。因此當辯方主張“以現在技術，播放器無法分辨一個視頻是好是壞”時，控方幾近失去反駁余地，其他諸如要求公司轉型以避免結果等，都是違背一般情理的要求。（2）從“應為”的角度，“不作為犯罪”的前提是行為人具有作為的義務。如果快播有義務阻止淫穢物品的播放，那么電信是否有義務阻止電訊詐騙的發生，辯方的類比式辯駁在邏輯上是嚴密的。要以不作為犯罪來入罪，必須要論證快播具有阻止淫穢物品出現或播放的義務。對此，北京大學車浩教授也認為，義務來源是難以論證的。若以《刑法修正案（九）》規定的網絡服務提供者對他人傳播淫穢信息要承擔安全管理的義務來認定，但是“快播案”案發在《刑法修正案（九）》施行前，按照“法不溯及既往”的原則，不能作為入罪依據；若以具有“法定義務”為前提，認為快播作為網絡服務提供者，按照法律規定，其有清除淫穢視頻凈化網絡空間的義務。但是，雖然理論通說中認為“法律義務”是不作為犯罪的義務來源。但不是所有法律規定的義務都可以直接轉化刑法義務。將層次較低的法律義務直接上升為刑法義務，是對不作為義務來源問題在法理上的重大“突破”。如今因一罪之控而為，將來后患無窮。試想，以作為的方式違背刑法之外其他法律中的義務規定，只構成一般違法；但以不作為的方式違背的卻會構成犯罪，這與法理不符，更會造成不作為犯罪的擴大。從“快播案”來說，認同該種邏輯，意味著從事網絡技術服務、網絡業務經營的公司要承擔凈化網絡空間的義務，這真的好比是制做菜刀的人要承擔防止殺人行為發生的義務，無疑是不妥的。更何況，“快播案”辯方還補充了“110屏蔽系統”，主張被告沒有“不為”，危害后果的發生系因客觀的技術能力限制所不致。因此，運用不作為犯罪理論不能為控罪提供理論支撐。

四、“技術中立”或者“技術中立的幫助行為”不能成為“快播案”的抗辯理由

（一）“技術中立”不能成為“快播案”的抗辯理由

從媒體報道看，辯方所提出的“技術中立”觀點得到較多網民認同。筆者認為“技術中立”論斷與“構成犯罪”結論不存在排他關系。“技術中立”論斷是成立的，當具有對象、目的等附加條件時，技術的“中立性”將不再。無論是刑法理論、刑事立法還是刑事司法，都不認為“技術中立”論斷與“構成犯罪”存在排他關系。

根據我國刑法理論，行為人承擔刑事責任的基礎是犯罪構成。在理論層面雖然采取“三階層理論”還是“四要件理論”存在爭議，但判斷罪與非罪、此罪與彼罪要以立法為依據，以刑法分則的法定罪狀為依據，這點是無可辯駁的。

根據我國刑事立法，許多“中立技術”是具體罪名中的犯罪行為。這是因為隨著社會生活日益復雜，現代刑事立法無法只規定那些性質具有自然危害性的行為為犯罪，而是采取了更為復雜的規定模式。

雖然根據罪刑法定原則的法律明確性要求，通過設立危害行為的方式來完整描述犯罪構成條件，是最忠于罪刑法定原則，最準確表現規范內容的立法技術。構成要件行為以危害行為的方式表現，從立法技術的角度，有的情況下是可以實現的，譬如，“騙”、“貪”等一些具有鮮明的危害特征的行為構成犯罪，而將“中立”的，像“拿”、“取”等行為排除在外。但是，正如世界是普遍聯系的，行為也從來不是孤立發生的，而是存在于錯綜復雜的社會生活、社會關系中。“危害性”是由于“中立技術”附加了對象，目的等附加條件才得以體現出來。因此，從立法技術上來說，脫離附加條件，人們無法區分何為“中立技術”，何為“犯罪技術”。

“中立技術”+對象，可以轉換成犯罪行為。像“拿、取”行為，本是舉手之勞或者簡單力氣活，但若拿、取的是他人之物，則構成侵占罪、盜竊罪。對這種情況下行為性質的爭議，一般是圍繞對象的性質展開，而非強調“技術中立”。譬如，孔乙己會以“竊書不算偷”來為自己解圍，現代一些盜竊案中被告會辯稱所拿取之物的并非他人所有。而“快播案”爭鋒之焦點，應是用“快播”技術所為何事。若要撼動有罪指控，除非能夠辯解用“快播”所做之事并非傳播淫穢物品。這也就是為何在該案庭審中，就查獲服務器內視頻的鑒定有專門的討論，可見，辯方亦是希望從這一點對行為性質認定有所突破。“中立技術”+特定目的，可以轉換成犯罪行為。比如行賄行為，它與友情相贈之間的區別，無非前者是有不當圖利之謀。“中立技術”+社會法律政策中的特別規定，可以轉換成犯罪行為。如非法經營罪，無非也是商業社會的交易等經營行為，只是因其不符合社會特定時期的許可經營等經濟管理制度而構成犯罪行為。諸如此類，不一而足。

如果立法能夠直接通過設定外觀上具有危害性的行為實現罪與非罪、此罪與彼罪的區別，那是最接近罪刑法定的法律明確性要求的。但是，刑法除了罪刑法定原則，還有罪刑相適應原則。重罪重罰、輕罪輕罰的依據是行為危害性的輕重比較，而行為的對象、行為的目的、行為的發生時間等各方面的事實都是影響危害評價的因子。現代社會的刑法立法越來越繁復，再也不可能像古代簡單社會關系的情況下，以“殺人者死，傷人及盜抵罪”這樣簡單的“約法三章”來調控社會。所以，刑法中的犯罪構成行為多數是由“技術中立”的行為附加其他條件，如行為對象、行為目的、行為主體等區分不同行為的社會危害性，從而實現此罪與彼罪的區別。

（二）“技術中立的幫助行為”不能成為抗辯理由

“技術中立的幫助行為”不能成為抗辯理由，是因為許多情況下“技術中立的幫助行為”能夠構成犯罪。以下分為兩個層面分析：一是，技術中立的幫助行為能否構成共同犯罪行為；二是，技術中立的幫助行為能否構成實行行為。

1.技術中立的幫助行為可以構成共同犯罪行為

北京大學車浩副教授的一篇論文《誰應為互聯網時代的中立行為買單》在網絡、微信圈中熱傳，但車浩副教授的觀點估計是被誤讀為他主張“技術中立的幫助行為不構成犯罪”了。筆者認為，技術中立的幫助行為可以構成共同犯罪行為。

無論是大陸法系的共犯理論還是我國的共同犯罪理論，共同犯罪問題的核心在于：一是，共同犯罪與單獨犯罪之間責任輕重應該區分及如何區分；二是，共同犯罪的不同參加者責任輕重如何區分。也即，當刑法分則中設定的法定刑以單獨犯為模本，在多人（包括自然人、單位）參與犯罪實施時，這種犯罪與單獨犯的責任輕重如何區別，以及對參與犯罪實施者的責任輕重如何區分，從而實現罪刑相適應。

根據大陸法系的共犯理論，對犯罪的發生有促進作用，或者說有“原因支配力”的，成立共犯。因此，這種“原因支配力”可以是加強了正犯實行行為的決意、提供了物理上促進作用，它不是構成要件行為，不需要凸顯危害性特征。例如，當正犯（實行犯）實施追殺被害人的行為時，在被害人逃跑的路上放個小板凳，也會構成故意殺人罪的共犯；當正犯意欲與人共同實施某種犯罪，該人若點頭同意，微笑認可，其點頭、微笑也將被視為“共謀”成立的依據。所以，是否構成共犯，與它是否對犯罪的發生、實施有原因力有關，對是否中立的幫助行為無關。無明顯危害性的幫助行為，可以構成共犯行為。也正因此，將菜刀賣給明知要實施殺人行為的犯罪人，可以構成故意殺人罪的共犯。

我國共同犯罪的理論與立法對共同犯罪的成立范圍較為嚴格，根據通行的“犯罪構成共同說”，要求具備“共同故意，共同行為”才能構成。構成共同犯罪的認定在實體法依據與程序法的證據要求上均非常嚴格，使共同犯罪的成立認定在司法實踐中出現困難。尤其是在犯罪人分散、犯罪環節日益細分、分工情況明顯的情況下，產生了突破傳統的共同犯罪認定要件的需求。在理論層面，例如張明楷教授提出“部分共同犯罪說”，刑法教義中承認“共謀未共行”構成共同犯罪等，的確已經沖擊或解構了原有的“共同故意、共同行為”要件，通過降低共同犯罪的成立標準，擴大共同犯罪的適用范圍。與此同時，立法、司法解釋中對幫助行為構成共同犯罪的情況也有所降低。例如，事前通謀或事前明知的幫助行為，多數可以構成共同犯罪。走私罪、生產銷售偽劣商品罪等罪中，事前明知的幫助行為，如運輸、保管、郵寄等，無不屬于“技術中立”的幫助行為。〔7 〕因此，“快播案”以“中立的幫助行為”作為抗辯，是不充分的。

2.技術中立的幫助行為通過立法分則化成為實行行為

雖然共同犯罪理論受到沖擊，“部分共同犯罪說”等理論降低共同犯罪的認定標準，但實踐中仍存在以共同犯罪認定幫助行為刑事責任的困難，或者以共同犯罪理論來追究，無法充分實現規范的指引和評價功能。所以，通過立法的方式方便給予刑事制裁。

其情形之一，是為了脫離“共犯從屬性”的約束而進行立法化。人們認為，在行為實行者不構成犯罪的情況下，幫助者構成犯罪，在多數情況下是難以接受的，所以有“共犯從屬性”理論，意指共犯不能完全脫離正犯而存在。這種理論，使得現實中一些具有客觀危害的情形得不到懲治。為了脫離“共犯從屬性”的約束，對某種危害情形進行刑事懲罰，一種相對方便的途徑是通過立法分則化使幫助行為獨立為正犯行為（實行行為）。例如自殺、賣淫、吸毒是犯罪學意義上典型的無被害人犯罪類型，在我國刑法體系中實行行為本不構成犯罪，如果要將幫助行為以共犯處理，在“共犯從屬性”理論下是不可行的。因此，不如將自殺、賣淫、吸毒的幫助行為獨立規定為犯罪行為。“技術中立的幫助行為”因而成為實行行為。舉例而言，容留賣淫、容留吸毒可能無非是熱情待客搞個PARTY，運輸毒品無非是開車駕駛而已。從這個角度，即便實行行為不構成犯罪，幫助行為構成犯罪也是不足為奇的。所謂提供“技術中立”的幫助行為不足以為“快播案”提供有力抗辯。

其情形之二，是由于司法實踐中，證明共同犯罪越來越多舉證困難。在犯罪人分散、犯罪環節多、分工細密的情況下，要證明多個參與犯罪環節的被告存在“共同故意、共同行為”在司法實踐中幾乎不可能實現或者舉證司法成本高昂。因此，立法將犯罪實行行為的某個環節或某項分工內容，如果它與實行行為在事理邏輯判斷存在密切關聯性的，直接規定為新罪的實行行為。例如，通過安置讀卡器等方式竊取他人銀行卡信息，運輸大量的空白信用卡，可能是偽卡型信用卡詐騙罪的幫助行為、從一般的事理邏輯判斷，竊取他人銀行卡信息、運輸與偽卡型信用卡詐騙罪的發生具有密切的關聯性，所以將之規定為妨害信用卡管理罪的實行行為。

當然，共犯的幫助行為轉為正犯的實行行為意味著以行為作為區分罪與非罪、此罪與彼罪的界限被弱化，導致構成入罪要求降低，犯罪圈擴大。因此，為限縮刑法的擴張，需要增加體現危害性的附加條件，行為的對象、行為的目的、行為的數額等，輔助體現“技術中立的幫助行為”的危害性和可懲罰性。例如，網絡技術服務的公司，“快播”或者其他公司構成傳播淫穢物品行為要以“明知”為要件。

結論：行為的社會危害性應以“規范”為標準進行判斷

任何案件罪與非罪爭論最初、最根本的，總是在于該案行為是否符合犯罪的本質特征——“具有嚴重的社會危害性”。行為的社會危害性評價從評價主體的角度，可以分為“規范”標準和“私人標準”。后者若人數較多，可成“大眾標準”，人數不多，則為“小眾標準”。當“規范”標準和“私人標準”兩者的內容或尺度存在差異的時侯，對行為犯罪性的判斷也會出現分歧，差異越大，分歧也就越明顯，甚至引起法律適用與公眾認同之間的矛盾與沖突。在刑事司法過程中不凡這樣的先例。例如，因為取款機出錯取款而被判重刑的許霆案一審。而“快播案”涉嫌的罪名與“淫穢”相關，此類犯罪是典型的無被害人犯罪類型，行為沒有具體、特定的被害人，也不造成具體的人身、健康、財產損害。行為甚至可能能夠滿足私人群體（某個人、某些人、某些范圍的人）的私人需求。因此，因為情感、價值基礎不同，對于淫穢相關罪名的危害性認識就不會完全一樣。近年來“淫穢”相關犯罪，無論是“網絡裸聊案”，還是“換妻案”，在判斷應否定罪處罰時，都引起社會較大的爭議。這種爭議的根本，是法律如何平衡公共規范、公共秩序與私人空間、私人自由。只是這種平衡，應該通過刑事立法來完成。

在成文法國家，當法律確定之后，具體適用法律的司法過程不能創制新規則。雖然司法可以發揮司法能動性，或者運用司法智識、經驗，調整立法可能的僵化的規定，但司法能動性、司法裁量不能從根本上改變法律確立的公共規范、公共秩序、公共價值。否則，以私人的情感、價值來適用法律，必將導致社會整體的混亂與無序。正如我們認為，刑罰權根據“社會契約論”亦是來源于人們讓渡的部分私人自由所組成。因此，行為是否具有可罰的犯罪性，其判斷標準來自以立法固定的“公共規范”而不是來自私人的“自然情感”。

“公共規范”中的一些內容認同或吸收、包含了人們歷史演變中沉淀下來的“自然情感”，以此為據，人們對行為的危害性較易理解，例如盜竊罪、詐騙罪等傳統犯罪中，行為應受懲罰的“自然情感”基礎比較普遍。而經濟犯罪、網絡犯罪等新型犯罪類型，則出現相反情形。人們從厭惡、氣憤、仇恨等自然情感方面幾乎無法找尋懲罰基礎。更何況，快播的技術是挾“互聯網技術”、“科技進步”之名，便利了人們觀看網絡淫穢視頻，不少人從私人情感上確實不想對之加以指責。但是，現代社會的“公共規范”包括卻不僅僅限于“自然情感”。自加羅法洛提出“自然犯罪”與“法定犯罪”兩組概念，迄今已經數百年。〔8 〕隨著社會發展，法定犯的案件數量有噴薄之勢，所以北京大學儲槐植教授等學者認為，當今是“法定犯”時代的到來。〔9 〕法定犯的概念與自然犯相對而言，這種犯罪的行為危害性無法根據人們正直、憐憫等道德情感來進行判斷。現代社會為了維護社會共同體的存在、發展需求，旨在維持公共價值、公共秩序的“規范”的內容得到極大擴充。這種規范，有的在行政法律法規、經濟法律法規中明文規定，有的甚至未必在立法中體現；有的慢慢被人們由于社會生活、商業交往的需要被了解、熟識，有的是特定職業、特定領域內適用的規范，人們甚至一直聞所未聞。但是，在法治背景下，觸動或違反“規范”后責任后果認定與實現，絕對須依照“規范”，而不是按自然情感來認定。我國法律中對于“淫穢”相關行為的禁止性規定，我國刑法中相關罪名的設定，即是如此情形。雖然社會中有人認為淫穢相關行為于事無妨，于人無害，但國家所認可的價值與規范的內容與之不同。我國社會主流價值規范是認為淫穢色情有污染社會環境和敗壞社會風氣之害。此外，從我們都不愿意接受未成年的孩子們可以通過網絡便捷地搜索到不宜他們觀看的內容，認為“淫穢色情危害未成年人健康成長”的價值判斷也是成立的。因此，我國《刑法》、《治安管理處罰法》等法律對制作、運輸、復制、出售、出租以及傳播淫穢物品如何處罰進行了規定。《互聯網出版管理暫行規定》、《互聯網信息服務管理辦法》等行政法規，以及“兩高司法解釋”，對通過網絡制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品如何進行處罰作出了具體的規定和解釋。根據這些法律法規、司法解釋，正如網信辦的發言人所稱，任何在網上傳播淫穢色情信息的網站、提供淫穢色情信息服務者，都要承擔法律責任。

當然，隨著社會的發展變遷，國家確立的規范可能會出現與公眾情感嚴重脫離的情形，繼續強制實施會出來“惡法”效應，此時應啟動修法程序以使該規范失效。例如，如果認為某種行為已經為社會所接受，不屬于“淫穢”，則實施相關行為將不被認為具有刑事可罰的“嚴重社會危害性”。但這種規范的變更與替換，在法治國背景下須以立法的程序進行，即便是數量眾多的群體民意，未經立法的抽象化提煉，也不能等同于社會公共價值規范。否則，有損法的安定性。