勞動規章制度法律性質“軟法解釋論”之提出及證成

覃甫政

內容摘要：梳理我國關于勞動規章制度研究的文獻，學界主要圍繞七個問題展開討論和爭論，是為勞動規章制度研究“七問”。解決“七問”的關鍵在于其中勞動規章制度法律性質的答案。現有關于勞動規章制度法律性質的幾種學說，對勞動規章制度的不同方面具有解釋力，但仍需在提煉各說共識的基礎上，從新的研究視角進行解釋，才能整合既有學說的優點，彌補其理論上的缺憾，進而發揮對司法實踐的指引作用。歸納勞動規章制度法律性質各說的優點，其共識性基礎在于合意作為勞動規章制度的效力基礎、維護用人單位經營自主權和保護勞動者權利作為勞動規章制度的二元目標、效率與公平的平衡作為勞動規章制度的價值追求。在此基礎上，軟法理論可以對各說的缺憾進行理論上的補足解釋，最終形成了關于勞動規章制度法律性質的軟法解釋論觀點。最后，軟法解釋論對開篇歸納的七個主要問題，均能作出比較明確的回應。

關鍵詞：勞動規章制度 法律性質 軟法 解釋論

一、勞動規章制度“七問”及其爭議

除勞動法律法規、集體合同和勞動合同之外，作為勞動法制度的重要組成部分，勞動規章制度 〔1 〕也是調整勞動關系的重要依據，從而也是勞動法理論研究的重要問題之一。我國《勞動法》、《勞動合同法》及相關司法解釋、部門規章，規定了勞動規章制度作為用人單位的法定義務、勞動規章制度的生效要件、勞動規章制度違法作為勞動單方解除勞動合同的依據、勞動者嚴重違反勞動規章制度作為用人單位單方解除勞動合同的依據、勞動行政部門對用人單位勞動規章制度的監督檢查和處罰職權，以及勞動規章制度違法的法律責任等涉及勞動規章制度各方面的內容。〔2 〕伴隨著這些制度的逐步確立，我國勞動法學者對勞動規章制度的概念、內涵、特征、性質、功能及司法適用等問題展開了研究和討論。筆者梳理了1999年以來發表在國內核心期刊上有關勞動規章制度的學術論文，發現這些研究圍繞勞動規章制度的七個主要問題展開討論和爭論。為行文方便，筆者將其簡稱為勞動規章制度的“七問”，并將其問題及爭議分述如下，以便在此基礎上提出研究的核心命題：

一是勞動規章制度的法律性質問題。我國實踐中勞動規章制度是規范勞動條件的最重要依據，但立法和勞動法理論均未給勞動規章制度的法律性質下一定論。〔3 〕而對勞動規章制度法律性質的不同理解，又會導致勞動規章制度調整勞動關系的理論和實務形成不同的觀點和爭論。無論是較早的日本和我國臺灣地區，還是晚近的我國大陸地區，勞動法理論和實務界對該問題的探討可謂學說眾多，然無有定論，理論上形成了合同說（契約規范說）、法規范說、集體合意說、根據二分說、勞動力支配權轉移說、組織性表達合意說 〔4 〕等多種觀點，實務上有采其一種或兼采數種觀點者。〔5 〕不同學說對勞動規章制度的解釋各有其優越性和缺點，但學者們并未達成共識。

二是用人單位的懲戒權問題。懲戒權（又稱處罰權）是指用人單位對違反勞動規章制度的勞動者進行處罰的權利。〔6 〕關于處罰權的產生依據，有固有權說、法規范說、否定說、契約說、集體合意說等五種不同的觀點，其中固有權說和契約說是主流學說。五種學說的不同點在于，前三者均認為處罰權是用人單位單方行使的權利，而后兩者則認為處罰權只有得到勞動者同意時才能適用。〔7 〕由于懲戒權屬勞動規章制度之一部，其性質則與勞動規章制度法律性質相一致，是故該問題因后者的學說林立而致不同學者各執己見。

三是勞動規章制度與勞動合同的效力沖突問題。該問題一方面源于我國實踐中處理勞動規章制度與勞動合同關系的不同形式，或明定勞動規章制度是勞動合同的內容，對當事人具有約束力，或明定勞動者應遵守勞動規章制度，違反者用人單位有權依據規章制度進行處理；〔8 〕另一方面源于對勞動規章制度法律性質的爭論，合同說（契約規范說）與法規范說對兩者關系的處理持不同意見，前者將勞動規章制度置于勞動合同約束之下，后者則相反。〔9 〕此外，各國勞動法亦對此問題作出不同規定，成為各家學說援引論證其觀點的不同依據。

四是制定勞動規章制度的“單決”或“共決”問題。從立法實踐上說，該問題源于理解我國《勞動合同法》第4條的爭論。在勞動規章制度的制定上，《勞動合同法》第4條規定應由用人單位與工會或職工代表“協商確定”，由此產生了勞動規章制度究竟由用人單位聽取相對方意見后單方決定，還是與之共同決定的理論解釋問題。〔10 〕但從學說爭議上看，該問題卻是合同說（契約規范說）與法規范說從一開始就爭論的問題。盡管實務中無論用人單位還是職工都不否認勞動規章制度的制定有某種合意存在，但此種合意究竟為何種形式及內涵，理論上無法加以提煉和解釋。

五是勞動規章制度對勞動者不利益變更的效力問題。該問題源于日本及我國臺灣地區學者對1968年日本最高法院大法庭“秋北巴士事件”判決中發表工作規則（即筆者所稱勞動規章制度）法律性質及變更效力的法律見解，以及后續類似判決要旨的探討，進而引起我國大陸地區學者討論及思考。要而言之，即用人單位單方變更勞動規章制度之內容，而對勞動者不利時，變更后的勞動規章制度是否對勞動者具有約束力？〔11 〕我國大陸地區學者則經由該判決研究我國勞動規章制度制定、變更的制度空白和學理分析問題。〔12 〕

六是對勞動規章制度的合理性審查問題。該問題屬“秋北巴士事件”判決所確立的合理性審查模式的后續問題。日本和我國臺灣地區學者關注的是對勞動規章制度變更合理性審查的判斷標準問題；〔13 〕我國大陸地區也有學者認為應當借鑒臺灣地區對勞動規章制度進行合理性控制的經驗，使我國勞動規章制度的改良從形式正義轉變為實質正義，注重對勞動規章制度形成、變更的合理性控制，并主張引入交易習慣和行規作為合理判斷標準。〔14 〕而其他大陸地區學者則對勞動爭議仲裁委員會和法院究竟應否對勞動規章制度進行合理性審查尚有爭論。反對方認為，雖然對企業規章制度合理性審查的出發點是為了維護職工利益，但搞亂了企業正常的民主管理秩序，是不合法的；〔15 〕支持方則認為，勞動者在勞動規章制度制定中僅有協商權而無討論通過權，合理性審查是為了保護談判中處于弱勢地位的勞動者，是合法的。〔16 〕