論產品設計缺陷及其判定

冉克平

內容摘要：現階段，我國有關產品設計缺陷的案件逐漸增多，并成為判斷產品責任的疑難問題。針對產品設計缺陷案件，應當適用過失責任原則，以改變產品責任一律適用嚴格責任歸責原則的局面。我國現行法規定的不合理危險與國家標準、行業標準不足以適應產品設計缺陷案件的要求、司法實踐中的認定欠缺說服力，可以借鑒“風險—效用”標準予以完善。在運用“風險—效用”規則時，受害人原則上應該提供缺陷產品的“替代性設計”，并由法院對該替代設計的邊際收益與邊際成本予以權衡，以此作為認定產品設計是否具有“不合理危險”的具體標準。

關鍵詞：設計缺陷 嚴格責任 風險—效用 合理替代設計 過失責任 不合理危險

一、問題的提出

在產品責任之中，缺陷的認定具有決定性的意義，因為它決定了責任與非責任的界限，是產品責任案件的最基本要求。〔1 〕比較法上，產品缺陷通常被分為制造缺陷、設計缺陷及警示缺陷。〔2 〕就制造缺陷而言，通常可以根據偏離預期設計這一外部標準來衡量，即原告可以通過對比缺陷產品與正確制造的產品，使缺陷得以呈現；與制造缺陷相比，設計缺陷引發的危害更為廣泛，受害者往往人數眾多，是一種更加嚴重的產品缺陷，例如汽車上的安全氣囊無法正常打開，電動工具缺乏適當安全防護裝置等。由于產品設計缺陷不存在比較的對象，也就沒有類似制造缺陷的客觀標準，其判定因而被認為是產品責任領域中最為復雜的問題之一。〔3 〕

現階段，我國有關產品設計缺陷的案件逐漸增多，并成為判斷產品責任的疑難問題。例如，近年來見諸報端的“奧迪斯”電梯因設計缺陷致人損害的案件、豐田汽車因油門存在設計缺陷導致傷人的事故等。從我國現行法律看，無論是《產品質量法》還是《侵權責任法》，采取的都是籠統的“產品缺陷”一詞，并未對產品缺陷進行分類。對于產品缺陷的認定，以產品具有“不合理的危險”與產品不符合國家標準、行業標準作為依據。〔4 〕由于該認定標準忽視了設計缺陷的特殊性，針對日益增多的產品設計缺陷案件，司法實踐中對產品設計缺陷的判定往往比較模糊，缺乏可操作性，導致不利于產品消費者、使用者權益的后果。

鑒于產品設計缺陷在產品責任中具有日益重要的地位，筆者擬采用比較法的分析方法，對發達國家立法與判例中的設計缺陷及其認定進行論述，并結合我國司法實踐中的案例進行評析，以期從理論與實務兩個方面發展與完善我國的產品責任制度。

二、產品設計缺陷的涵義與類型

（一）產品設計缺陷的涵義

產品設計是在制造產品之前預先形成的構思、方案、計劃、安排、圖樣等，其是產品制造的前置階段，任何產品均需要經過設計才能投入生產、制造。在產品責任法上，設計缺陷通常是指由于設計的原因，使得產品具有內在的缺陷，從而會給使用者造成不合理的危險，并且這種危險可以通過切實可行的替代設計有效地消除或減低。〔5 〕設計缺陷與制造缺陷最明顯的區別在于：前者主要因為設計方案如產品結果、配方等問題缺乏科學合理的考慮，從而導致同批次產品均有缺陷；后者是因為沒有按照良好的設計方案進行制造，通常僅有部分產品具有缺陷。

設計缺陷具有以下特點：第一，設計缺陷是由于產品的設計方案本身存在不合理的危險而導致，因而基于該設計方案生產的所有產品均屬于設計缺陷產品。第二，設計缺陷的判斷相比其他缺陷而言更為復雜。對于制造缺陷而言，可以根據偏離預期設計這一外部標準來衡量，即原告可以通過對比缺陷產品與正確制造的產品使缺陷得以發現。但是，對于設計缺陷而言，由于設計缺陷是一條生產線的全部產品均具有缺陷。這意味著需要證明的范圍較廣，難度更高，因而設計缺陷的判斷被認為是產品責任領域中最為復雜的問題。〔6 〕第三，設計缺陷具有“多元化”的特征。產品在本質上是諸如安全、效用、成本、美觀、經濟性及市場需求等多種功能或要求的有機統一體，而這些因素對產品設計來說具有幾乎同等的重要性。因此，生產者在進行設計選擇時，必須對上述種種因素進行慎重的權衡取舍。〔7 〕設計缺陷的上述特征意味著設計缺陷的認定不應該以絕對安全為基準，而應該以社會最優的安全水平為根據。

（二）比較法上設計缺陷的案件類型

設計缺陷案件在產品責任訴訟中具有非常重要的地位。在20世紀60年代末70年代初，出現了爆發性的產品設計訴訟案件。以設計缺陷為由提起的訴訟，只在兩類有限的案件中獲得過勝訴。具體而言：

第一，瑕疵設計案件。如果原告可以證明產品設計導致產品無法發揮預定的功能，即設計存在弄巧成拙的危險以致于造成損害，法院會將設計缺陷像制造缺陷一樣來對待。甚至考慮到制造缺陷和粗心造成的設計錯誤具有功能上的相似性，很難看出缺陷屬于制造缺陷還是設計缺陷。在Greenman v. Yuba Power Products， Inc.案中，加州法院的判決指出，造成原告損害的缺陷是家用動力車床上一根固定螺絲發生松動，造成木頭片飛出了車床，打中了原告。意見書沒有澄清的問題是，原告所用機械上的螺絲是否存在安裝錯誤，如果是，這個車床就存在制造缺陷；或者螺絲符合車床的規格，這種情況就屬于缺陷設計。無論如何，由于固定螺絲自身存在違反自身用途的特征，法院也就毫不費力地認定了產品存在缺陷。〔8 〕《侵秘法第三次重述：產品責任》承認了產品故障背景下制造缺陷和設計缺陷的可互換性。因此，在第3條評論b的“事實自證”部分中，允許根據產品無法按明顯的預定方式發揮功效推定產品存在缺陷。

第二，傳統上，法院要求被告為缺陷設計承擔責任的第二種案件類型是明示保證案件。在這類案件中，出售者明確地保證產品工作的安全性，不會對原告產生損害。因此，只要致害性設計沒有達到被告作出的安全承諾，受傷原告都可以以明示保證起訴。例如，在Forbes v. General Motor Corp.， 2006Miss. LEXIS 285案中，原告汽車的前端撞上了另一輛汽車，造成原告嚴重受傷。雖然碰撞的強度足以損壞汽車，但是汽車的氣囊卻沒有發揮作用。初審法院指示陪審團作出有利于被告的裁斷。密西西比州最高法院撤銷了初審判決，要求重審，認為陪審團能夠發現制造者違反了使用者手冊上的明示保證，該明示保證規定，如果前端碰撞“足夠嚴重”，氣囊就會打開。

三、產品設計缺陷適用的歸責原則：對嚴格責任的質疑

（一）比較法上產品嚴格責任的突破

1963年，美國加利福利亞州最高法院在Greenman v.Yuba Power Products， Inc.案中正式確立了嚴格產品責任原則。在該案中，法官認為，即使制造者并無過失，公共政策也要求責任由在某一件產品投入市場前最能有效減少產品所含有的致人身傷害危險的人即制造者來承擔。〔9 〕1965年《侵權法重述第二版》第402A條遂將嚴格責任作為產品責任的歸責原則。其后，美國多數州均接受了該條規定的嚴格責任，從而使嚴格產品責任在美國多數州得到實施。在產品因制造缺陷致人損害時，無論制造者對產品的生產制造過程是否滿足了合理謹慎的標準，均對其施加嚴格責任。在此情況下對生產者適用嚴格責任，能夠使其在產品的安全方面有更多的投入。在嚴格產品責任確立的初期，絕大多數的產品責任案件是針對產品中的制造缺陷而進行的訴訟，針對設計缺陷和警示缺陷的訴訟比較鮮見，而關于產品缺陷類型劃分的理論發展尚不充分。〔10 〕

20世紀70年代以后，有關產品存在設計缺陷的案件逐漸發生。所謂產品設計缺陷、通常是指由于設計的原因，使得產品具有內在的缺陷，從而會給使用者造成不合理的危險，并且這種危險可以通過切實可行的替代設計有效地消除或降低。〔11 〕從類型上看，產品設計缺陷包括結構設計具有缺陷、缺乏保護裝置以及缺乏足夠的適應性等。產品設計缺陷類型的出現，理論上對于產品責任的歸責原則是否應統一適用嚴格責任產生了顯著的分歧。有學者認為，《侵權法第二次重述》的起草人并沒有考慮設計缺陷與警示缺陷，第402A中的規則旨在適用于制造缺陷，而非設計缺陷和警示缺陷。〔12 〕多年來，許多法院雖然聲稱已經將嚴格責任適用于設計缺陷案件，而實際上適用的是類似過失的責任原則。〔13 〕許多人已經意識到雖然法院在名義上對于設計缺陷適用嚴格責任，但實際上在決定是否承擔責任上適用的是過失責任的標準。〔14 〕在Nacci v. Volkswagen of America Inc.一案中，法院認為，對于產品設計缺陷而言，適當的標準是看該設計是否具有如此大的損害風險，以致一個通常謹慎的人，如果作為制造者會采用一項不同的、當時存在的設計從而大大降低傷害發生的可能性。〔15 〕在General Mptors Corp. v. Edwards一案中，法院認為，要證明設計缺陷的成立，原告必須證明一項更合理的、實際可行的替代設計在制造商制造該汽車的時候存在。制造商的法律義務的范圍取決于兩個因素：（1）危險的可預見性；（2）可以避免該危險的替代性設計的可行性。〔16 〕

上述理論上的爭論與司法中的判例極大地影響了美國的產品責任制度。1997年《侵權法重述第三版：產品責任》第2節a款雖然沿襲了對制造缺陷適用嚴格責任的做法。但該節b款和c款卻明確指出，為制造缺陷發展起來的法律規則，并不適用于解決因設計缺陷和基于缺乏使用說明或警示的缺陷引起的賠償請求。相反，設計缺陷和警示缺陷要求原告舉證證明產品可以被更加合理地加以設計或者更加合理地提供使用說明或警示，從而使之更為安全。易言之，對于產品設計缺陷與警示缺陷，其采取的是傳統上用于判斷行為人是否存在過失的合理性標準。〔17 〕由此可見，在嚴格責任被適用30年之后，《美國第三次侵權法重述》對于設計缺陷和警示缺陷從嚴格責任轉換為過失責任。

在德國，因生產者責任適用的是《德國民法典》第823條第1款規定的過錯責任的一般條款，由此導致受害人就過錯的證明比較困難。〔18 〕1968年德國聯邦最高法院在“雞瘟案”中正式引入了舉證責任倒置的規則，即“任何人依正確的方法使用工業產品，因該產品具有制造缺陷，致使該法典第823條第1款所保護的法益受到損害時，生產者必須闡釋產生缺陷的事實過程，并證明其對于缺陷的發生并無過失”。〔19 〕后來，德國聯邦最高法院將這一舉證責任倒置的規則從制造缺陷擴張至設計缺陷。〔20 〕

但是，隨著1985年《歐共體產品責任指令》的實施，整個歐洲的產品質量法發生了根本性變化，歐盟指令明確采取嚴格責任。〔21 〕為使產品責任制度的基本內容與指令的要求相一致，德國在1989年制定《產品責任法》規定的制造者責任適用嚴格責任。依據該法第3條，對缺陷的定義從以制造者的行為作為基準轉變為以產品缺陷為基準。因此，在適用產品責任時，只要能夠肯定是由產品的客觀缺陷導致的損害，則受害人不僅無須舉證制造者的過錯，也無須舉證生產者客觀上違反了注意義務。〔22 〕易言之，只要產品有缺陷，制造者的行為就被認定不當。對此，有學者認為，這種簡單等同對待的態度是粗野的，對制造者施加嚴格責任也許是無可厚非的，但如果只是為了某種結果愿望就在無法對制造者應該如何行為加以特定化的情況下認定他們的不當行為則是錯誤的。因此，產品責任法有必要被拉回到侵權行為法的一般原則中去考察。只有這樣，合理謹慎之人的標準才能確保其可信性和由可信性帶來的創造性。〔23 〕這一觀點在司法實務中得到了體現，雖然德國產品責任中規定的制造者責任適用的是嚴格責任原則，但是實務中仍然多適用民法上的生產者責任。〔24 〕由此可以看出，在德國法上，因產品致人損害時，過錯責任和嚴格責任在這一領域內呈現一種融合的交錯狀態。

從上述美國與德國有關產品設計缺陷適用的歸責原則來看，產品責任一律適用嚴格責任的規則已經被打破，尤其是針對產品設計缺陷案件時，開始適用過失責任原則。產品設計缺陷適用嚴格責任與過失責任的區別在于：在嚴格責任之中關注的是一件產品經過專門設計以后體現出來的特殊危險，而在過失責任之中關注的是生產者設計與出售這件產品的行為表現是否合理。在實行嚴格責任時，生產者要承擔比實行過失侵權責任更多的義務，因為適用嚴格責任會先入為主的假設它是明知產品具有危險性的；反之，適用過失責任的情況下，若生產者設計出售的產品符合現有知識技術水平，雖然設計的產品具有危險，但生產者的行為可能完全稱得上是合理的，即沒有過失。〔25 〕

（二）產品設計缺陷適用過失責任的理由

筆者認為，產品設計缺陷應該適用過失責任而非嚴格責任，主要有以下理由：

其一，產品嚴格責任針對的是制造缺陷，在設計缺陷中對生產者課以嚴格責任有違立法本旨，有失公平。在制造缺陷中對生產者課以嚴格責任，意味著無論其在制造過程中是否盡合理注意的義務，其都必須對其制造出的缺陷產品負責。這實際上也是嚴格責任的立法初衷，即使制造設備依最新的科技水平且由具有專業知識受嚴格管理監督之人來制造產品，仍有可能發生制造缺陷，使得產品具有危險性。〔26 〕相比消費者，生產者更有能力承擔損失，而且還可以通過產品價格與責任保險制度適當的轉移因適用嚴格責任而承擔的風險。相反，產品設計缺陷的存在與否不是根據產品的狀況來判斷的，而是要考察在產品被投放入市場時，什么樣的科學知識和技術水平已經能為產品的設計者所知。如果在設計缺陷案件中對生產者適用嚴格責任，只要受害人陳述其在使用產品中受到傷害的事實，即可因設計缺陷獲得賠償。這實質上是讓生產者對因產品設計中包含的未知風險承擔嚴格責任，意味著生產者需要對不能知道的危險進行產品設計，由此產生的后果無異于是讓生產者承擔絕對責任。〔27 〕

其二，對于因設計缺陷致害案件適用過失責任，是平衡生產者的設計風險與消費者權益保護的杠桿，符合利益衡量的要求。在產品致人損害時，立法者不得不考慮的是，在現有的科學知識和技術水平條件下如何妥當地平衡生產者與消費者的利益。一方面，生產者應當承擔有限的責任而非絕對責任，以產品生產者是否具有過失為限度，使一部分生產者盡到謹慎注意的義務，從而免于被懲罰，而使另一部分生產者因自身的疏忽而承擔責任，這符合市場競爭和優勝劣汰的規則；另一方面，對消費者而言，雖然嚴格責任更有利于保護消費者的權益，但對于設計缺陷施加過于苛刻的責任標準，生產者不得不考慮推出新產品所面臨的風險，或者以損害產品功用的方式修改原有的設計以消除危險。因為在嚴格責任的條件下，即使某些產品造成損害的危險很偶然或幾率很小，該產品也會被認為具有設計缺陷。這樣，消費者選擇產品的機會以及獲得有效產品功用的自由勢必會大大減少。基于產品責任的政策的考慮，對設計缺陷和制造缺陷適用同樣的原則是不符合邏輯的。〔28 〕

正如學者所言，雖然嚴格責任的觀念在當代的產品責任法上逐漸顯示，但這一觀念在該領域的發展卻是基于一個誤解。只要嚴格責任仍然僅適用于缺陷產品，并且缺陷的概念或多或少是過錯標準的重新表述，就不存在真正意義上的嚴格責任。大西洋兩岸的情形大都如此，例如《美國法重述》和《歐盟產品責任指令》第6條無不反映著這一點。在這些制度中，設計瑕疵的責任實際上是以某種形式的風險/效用標準為條件，而這一標準非常接近于與該法律領域有關的勒尼德·漢德公式的另一種表述。唯一的區別是用“替代設計”代替了預防措施，如果產品內在危險的價值超過了產品使用所帶來的利益，即使沒有合理的替代設計也會產生責任。〔29 〕

四、產品設計缺陷的判斷標準

（一）美國法上對產品設計缺陷的判斷標準

在美國法上，法院最早對于設計缺陷廣泛采用的是消費者預期標準。依據消費者預期標準，產品設計缺陷是否具有不合理的危險，取決于其能否符合普通的消費者對于此種產品特性的正當預期。〔30 〕據此，原告若要得到損害賠償，造成其損害的產品缺陷必須具有作為一個普通消費者的原告可以預見的不合理危險。消費者預期標準源于合同法上標的物的適用性和商銷性，因為市場上的產品本身意味著其應符合其預期目的，當產品不能滿足普通消費者在正常使用產品時對安全的合理期待時，制造商應對其產品造成的損害承擔嚴格責任。消費者預期標準是美國《侵權法第二次重述：產品責任》提倡的標準。該法第402A條規定，原告可以通過使用簡潔的證據，證明產品在普通購買者或使用者無法預期的情形下存在設計缺陷，從而在相當程度上保護了使用者和消費者不受未知危險的傷害。

但是，在現代社會，因產品類型豐富、構成日趨復雜，在很多情況下消費者難于形成合理的、可期待的安全觀念，導致消費者預期標準難以有效地適用。在具體判斷上，由于消費者預期標準依賴于陪審團及法官對特定消費者期望的想象，不同的審判者可能對抽象的消費者期待標準持有不同的理解，因而必然產生類似的案件裁判前后不一致的現象。正是因為如此，美國法院很快就發現消費者預期標準在實際應用中的效果不盡如人意，這一標準似乎不太適于設計缺陷的案件。一些學者亦對該標準持批評態度，認為在涉及具體的設計標準時，普通消費者對產品的技術設計特點所期望的安全性的程度是無法定義的。〔31 〕此外，如果受害者不是產品的購買人和使用人，而是第三人，由于其并非購買者和使用者，對產品的設計一無所知，該第三人就無法形成對產品設計安全的期待。這樣，消費者預期標準在適用于第三人時亦面臨難題。

為了彌補消費者預期標準的不足，美國法院開始嘗試使用“風險—效用”分析標準作為設計缺陷的判斷標準。在Potter v. Chicago Pneumatic Tool Co.一案中，康涅狄格州最高法院指出：“消費者預期標準已在康涅狄格州的嚴格產品責任的判例中充分建立，而且似乎拒絕以合理的替代性設計作為缺陷設計的基本評估體系。”但是，法院又指出，我們仍然認為一個普通的消費者在有的情形下不能建立安全的期望。在這種情況下，消費者的期望可以根據各種因素從產品設計的功用和其風險的嚴重性分析中加以察看。我們發現，通常引入“風險—效用”因素對消費者預期標準進行調整的州的分析方法具有說服力。〔32 〕所謂“風險—效用”標準，是通過對產品有用性與危險性的比較，檢查產品制造者是否采取了適當的安全保障措施，以判定產品是否存在缺陷。〔33 〕這一標準可以這樣表述：生產更安全的產品耗費的成本是大于還是小于產品保持其現有狀態存在的危險或風險，如果修改的成本大于現有的風險，那么保持原樣的效益大于風險，產品不存在設計缺陷；反之，如果改進的成本小于現有的風險，那么保持原樣的效益小于風險，產品即存在設計缺陷。在理論上，一些著名學者在對消費者期待說持嚴厲批判態度的基礎上，贊同以“風險—效用”標準代替消費者期望標準。〔34 〕1997年美國《第三次侵權法重述：產品責任》第2節（b）款對設計缺陷的判定改采“風險—效用”標準，該款規定：“當產品之可預見的損害風險，能夠通過銷售者或其他分銷者，或者他們在商業批發銷售鏈中的前手的更為合理的產品設計加以減少或者避免，而沒有進行這樣的合理設計使得產品不具有合理的安全性能，該產品則存在設計缺陷。”

從美國立法及其相關判例來看，“風險—效用”規則已經成為判斷產品設計缺陷的重要標準。“風險—效用”規則作為判斷設計缺陷的綜合標準，與設計缺陷具有的“多元化”特征密切相關。現代產品設計不是單一的、孤立的產品功能的設計范疇。它是綜合運用技術學、生態學、人文學、社會學、心理學、經濟學、美學等學科，既要滿足消費者對產品功能的要求，又要滿足消費者精神和心理上需求的雙重標準的設計規范。產品的任何一種功能都與其他功能緊密相關，而任何一種功能的變化都會通過對其他功能的影響而最終使產品的整體價值發生復雜的變化。產品設計的這種“多元化”的特征決定了對設計缺陷的考察不僅應該注重產品的安全因素，還必須考慮除產品安全之外的其他產品功能。此外，由于設計缺陷的影響后果可能比制造缺陷大許多倍，一旦認定設計缺陷也許將波及難以計數的產品，以致于關系一個廠家甚至整個行業的生死存亡，所以法院必須考慮自己判決的社會與經濟效應，以免反而傷及公眾利益。〔35 〕

（二）德國法上對產品設計缺陷的判斷標準

在德國法上，早期的產品缺陷致害責任所依據的是《德國民法典》第823條，理論上被稱之為生產者責任。〔36 〕通常認為，生產者責任產生的基礎是侵權法上的交往安全義務，以合理規制生產者的責任。生產者將產品投入交往領域時，對產品的設計、制造、說明應當達到人們對一名合理謹慎的生產者的要求。〔37 〕將上述各種交往安全義務具體化，產品的缺陷可以區分為設計缺陷、制造缺陷、產品說明缺陷。在有關產品設計缺陷的典型案件中，聯邦最高普通法院認為，產品的設計應當采取必要的安全措施以保證他人的法益不會受到侵害。對于應當采取哪些安全措施這一問題，要根據交往中的期望來回答，這完全取決于一名普通的使用者對產品的安全性有什么期望，并且能夠有什么期望。這種期望中重要的一個部分就是由聯邦最高普通法院提到的對價格構成的認識，因為一名普通的使用者對同種類中較貴產品安全性的期望值，要高于對較便宜的同種產品。〔38 〕德國《產品責任法》頒布以后，該法所規制的產品責任被稱為制造者責任。由此，德國現有的產品責任體系形成了雙軌制的格局。盡管如此，在關于產品責任的審判和學術論著當中，人們長期以來已達成共識，在評判產品安全時，仍然以生產者責任中所采用的一般使用者在交易中的期望為依據。〔39 〕

值得注意的是，近年來，德國法對于產品設計缺陷的判斷也產生了類似于美國的“風險—效用”標準。對產品設計缺陷而言，產品的設計要保證他人的法益不會受到侵害，法院就需要認真衡量是否存在替代設計方案在經濟上可行以及它會在多大程度上減少這種損害發生的風險。〔40 〕假如生產者采取更為安全的替代設計方案，并且不會使費用明顯增加，那么可以確定被告違反了安全設計的義務。〔41 〕

（三）“風險—效用”標準與過失責任原則的關系

筆者認為，判斷設計缺陷的“風險—效用”標準實質是過失責任原則。產品具有不合理的危險性才構成缺陷產品，設計產品缺陷具有的危險性是否合理，由于設計缺陷缺乏比較的對象，需要通過對產品的優點與弊端加以權衡。在很多情況下，如果生產者要設法避免產品所具有的危險性（例如鋒利的刀具），就只能以犧牲產品的有用功用及特點為代價，而這很可能不符合制造該產品的目的。在對適用設計缺陷案件“風險—效用”標準時，原告不僅需要證明產品本身存在設計缺陷，同時也需要證明生產者在設計方面存在過失。因此，通過“風險—效用”標準判斷產品是否存在不合理的危險，實質上就是對生產者的過失進行的證明，支持對產品設計缺陷的案件適用過失責任的理由就包含在“風險—效用”規則之中。〔42 〕

五、“風險—效用”標準在產品設計缺陷中的運用

如前所述，由于“風險—效用”標準很好地描述了預期利益與成本的適當平衡，美國產品責任法上，逐漸以其取代產品設計缺陷案件原有的消費者期望標準。對于“風險—效用”規則而言，其焦點在于如何權衡產品的風險與效用。通常情況下，當產品設計改進的收益大于成本，從而可推斷出在既有設計之外尚存在著合理的可替代設計時，該產品便被認為存在著設計缺陷；反之，如果在既有設計之外并不存在合理的可替代設計時，那么，該既有設計便不是法律意義上的缺陷設計。〔43 〕

由此可見，對于“風險—效用”規則而言，合理的替代設計對于產品設計缺陷的判斷具有十分重要的地位，是該標準的內在要求。〔44 〕從美國的司法實踐上看，對于產品設計缺陷案件，絕大多數州的有關法律以及判例均明示或者默示地要求原告提供合理的替代設計，并通過“風險—效用”標準予以分析與判斷。在General Motors Corp. v. Edwards案中，阿拉巴馬州高級法院指出，要證明缺陷的處理，原告必須證明一項更合理的、實際可行的替代設計在制造商制造該汽車的時候存在。〔45 〕在華盛頓哥倫比亞特區，法院也指出：“總的來說，原告必須證明產品以及替代性設計的風險、成本、效用和產品的危險性超過了風險的成本。” 〔46 〕美國1997年《第三次侵權法重述：產品責任》原則上對合理的替代設計亦持肯定態度。該重述認為，為了對缺陷的存在建立初步證據，原告必須證明技術上可行的并且實際可操作的其他替代設計可以降低或者防止原告業已遭受的傷害。

在運用“風險—效用”規則判斷產品設計缺陷時，合理的替代設計要求對實際的產品設計和原告提供的替代性設計進行比較。從美國的司法實踐來看，法官所采納的分析方法是：如果一項替代性設計的邊際效益超過了邊際成本，該項替代設計就是合理的。這一分析方法權衡的是，按照原告所稱的那樣為了產品的安全合理修改設計增加的成本（花費的金錢、功效以及安全性）對于產品的安全利益來說是否是值得的。具體而言：如果權衡各種因素，認為生產者“修改設計以消除危險”的邊際收益大于邊際成本，那么修改設計以消除危險就是一個謹慎合理的生產者所應當做的。若生產者因未采取這種理應修改的設計方法，其就是有過錯的；反之，如果生產者“修改設計以消除危險”的邊際收益小于邊際成本，意味著加入修改設計以消除危險的成本是如此高昂，會導致價值上升到市場根本無法接受的程度，以致雖然產品的功能很強大，但沒有任何人買得起。這樣的產品就不能被認為是具有設計缺陷的，盡管其給消費者造成了損害，但生產者并沒有過錯。〔47 〕這樣，對現有產品成本與效用的總體權衡，由于“合理的可替代設計”的出現，對設計缺陷的關注焦點從整個產品類型轉換為對既有設計的邊際改變所引發的成本和收益的權衡，這從根本上減輕了法官的分析任務，也是法官們的有限理性所能勝任的。

但是，存在一項替代性設計并不意味著該項設計就是制造商所設計的產品的合理替代。這可用一句經常引用的話來說明：制造商沒有義務提供可以獲得的最為安全的設計或以安全為終極目的。〔48 〕《歐共體理事會1992年6月29日關于產品一般安全的指令》第2條第2款第2項規定：“獲得更高的安全水平或者其他危險性更小的產品的可能性不應構成認定為某產品‘不安全或‘危險的理由。”實質上，原告所指出的設計是否構成合理的替代性設計，只有在對相關的各種設計的優劣，通過“風險—效用”平衡原理中的各種因素分析之后才能得出。

為了保護消費者的利益，并非在所有的案件類型，原告均負有提供合理的替代設計的義務，對此存在例外情形。美國《侵權法第三次重述：產品責任》設置了合理的替代設計的三個除外情形，分別是產品的設計明顯的不合理（第2節評注e）、損害間接證明是由產品缺陷所引起（第3節），以及產品設計違反法律或法規的強制性要求（第4節）。具體而言：第一，產品設計明顯的不合理。如果某些產品的設計明顯的不合理，由于它們具有較低的社會效用卻有較高的危險性，即使沒有證據表明存在其他的合理設計，仍然可以認定產品責任。例如，高速射出硬塑料子彈玩具手槍，因為其足以對兒童造成傷害，這樣的設計異乎尋常的不可接受。因此，即使沒有證據證明存在其他合理的設計，產品責任仍然存在。〔49 〕第二，在設計案件中，當間接證明表明，傷害通常由產品缺陷所引起，即使沒有合理替代性設計的證據，也可以合理的推定產品存在設計缺陷。在司法實踐中，大量的判決支持這一立場。例如，在Sanders v. Quikstak，Inc案中，法院認為，在有的情況下，即使沒有產品具體缺陷的證據，當原告證明產品沒有像其所意圖的那樣運作，并已經排除了其他不歸咎被告的所有可能導致事故的原因，可以推定事故的發生是由于缺陷所致。在此情形，原告不需要證明產品的哪方面存在缺陷。〔50 〕第三，當產品的設計違反現行有效的成文法和行政法規的安全標準，則無論是否存在其他合理的替代安全設計，都推斷該產品存在缺陷。美國《侵權法第三次重述：產品責任》第4節規定：“（a）如果產品不符合適用的產品安全法律或者行政法規，產品則具有與該法律或法規旨在減少風險有關的缺陷；（b）如果產品符合所適用的產品安全法律或行政法規的事實，在確定產品是否存在與該法律或法規旨在減少風險有關的缺陷時，應該加以考慮。但根據法律，這樣符合法律的事實，并不妨礙作出產品存在缺陷的認定。”

六、我國現行法律規范與實踐中的做法及其不足與完善

（一）我國相關法律規范對產品缺陷類型的規定

我國《產品質量法》和《侵權責任法》并未直接對缺陷進行分類。但侵權法理論通常采取比較法上的做法，將缺陷分為設計缺陷、制造缺陷及警示缺陷。〔51 〕一些有關產品質量的部分規章亦對缺陷進行了類型化。例如2007年《兒童玩具召回管理規定》（第3條第2款）、2012年《缺陷汽車產品召回管理條例》（第3條第1款）均明確將缺陷劃分為制造缺陷、設計缺陷及警示缺陷等類型。從我國的司法實踐來看，已有一些法院采取理論界的觀點，將缺陷劃分為設計缺陷、制造缺陷以及警示缺陷。〔52 〕對于產品缺陷的認定，《侵權責任法》并未對其判斷標準作出規定。立法者認為，《侵權責任法》不宜對此作出過于具體的規定，否則會限制產品的更新與發展。在具體案件中可以依據《產品質量法》第46條，以“不合理的危險”以及行政、行業標準作為產品缺陷的判斷標準。〔53 〕

（二）產品缺陷認定的理論爭議與實務上的缺失

對于產品設計缺陷的認定，我國理論界存在爭議。有學者認為，在判斷是否存在設計缺陷時，通常要以現有技術或者“業內技術發展水平”為標準，即產品設計是否反映了業內已經采用的最安全、最先進的技術，或者現有的技術發展，不可能提出更高的設計標準或要求。〔54 〕還有學者認為，在沒有關于設計的強制性標準時，可參考產品的生產者能否合理預見產品造成人身損害、財產損害的危險，并有能力改變設計加以消除。〔55 〕

從我國的司法實踐來看，判斷產品是否具有設計缺陷，如果產品存在相應的國家標準、行業標準，通常以國家標準、行業標準中的強制性標準作為產品設計的要求，并對比系爭產品是否符合該要求。例如在“海馬汽車設計缺陷致人損害”案中，法院認為：“海汽公司生產的產品雖然達到了國家標準、行業標準，但由于該產品有潛在不合理的危險，違反了機動車設計規則CMVDR217《關于座椅、座椅固定裝置和頭枕的設計規則》中6.3.3‘座椅的安裝應保護無外加因素影響鎖止裝置的松脫的要求，因此該座椅設計存在嚴重的安全隱患……屬于設計中的缺陷。” 〔56 〕但是，產品設計符合相應的國家標準和行業標準，并不意味著產品就沒有缺陷。因為國家標準、行業標準既非產品不存在缺陷的充分條件，亦非其必要條件，只是判斷產品是否存在缺陷的參考因素，產品即使符合強制性標準也不等于就是沒有缺陷的產品。〔57 〕

然而，從司法實踐來看，如果產品設計符合相應的國家標準和行業標準，雖然有法院判決認定產品仍具有不合理的危險，但其對產品具有設計缺陷的理由往往比較模糊，缺乏足夠的說服力。例如，在“南海市小塘中心永華玩具廠與韋某等產品侵權糾紛案”中，一審法院認為：“從永華玩具廠所提供的《檢驗報告》和《童車安全要求》等證據來看，其生產的該款童車無疑是符合國家標準的產品。然而，永華玩具廠生產的該款童車，是一款提供給3歲以上兒童使用的車輛，如果從產品的適用人群來分析，該款童車的‘F型鏈罩設計，在一般人看來，顯然有不合理的危險存在。因為，像韋某一樣4歲左右的兒童畢竟缺乏一定的認知能力，如稍有不慎，即會被裸露在外的鐵鏈與鏈輪的下嚙合部夾傷。韋某被童車的鏈條與鏈輪結合部夾傷的不幸事件并非屬于個案，《廣州日報》等媒體在2002年6月1日及6月6日，就曾報道過有兩個小孩發生了類似韋某被童車鏈條與鏈輪結合部夾傷的事件。這些事件的發生足可說明‘F型的鏈罩設計確實存在著不合理的危險。” 〔58 〕二審法院亦認為產品存在設計缺陷，其主要理由是“永華玩具廠生產的‘小明星牌16寸兒童車雖然符合國家標準，但其鏈條罩設計為‘F型，致使鏈條和齒輪有裸露在外的部分，因此根據《中華人民共和國產品質量法》第46條的規定，該產品是存在設計上的缺陷。” 〔59 〕

在產品設計缺乏相應的國家標準和行業標準時，若法院認為產品具有不合理的危險，其對產品是否具有設計缺陷的判斷同樣語焉不詳。例如，在“宏運通公司、長豐公司與龍金蓮產品質量損害賠償糾紛案”中，法院認為：“汽車安全氣囊目前在我國沒有統一的國家標準和行業標準。……安全氣囊的功能就是在汽車受到激烈碰撞時對人起到保護作用，時鐘彈簧屬于安全氣囊系統的組件之一，卻在汽車翻滾中斷裂，從而導致安全氣囊無法展開，也恰好說明了該產品在設計上存在缺陷。” 〔60 〕

（三）對上述理論分歧與實務做法的評價與分析

筆者認為，由于“不合理的危險”具有抽象性，以其作為設計缺陷的標準具有較大的不確定性。我國司法實踐中有關設計缺陷的判斷規則不足以適應現代產品責任法的要求。根據產品責任制度保護消費者合法權益的立法目的，判斷產品是否具有設計缺陷，我國可以借鑒美國法的做法，以“風險—效用”作為產品設計缺陷的認定標準，原告通常須提供“合理的可替代設計”以證明產品的設計是具有設計缺陷的。具體而言：

首先，應考慮國家標準、行業標準中的強制性標準對產品設計的要求，產品設計不符合保障人身、財產安全的國家標準或行業標準的，可以直接認定產品存在缺陷。

其次，產品設計符合保障人身、財產安全的國家標準或行業標準的，只能初步證明產品無缺陷，若有證據證明產品存在不合理危險，仍應認定產品存在缺陷。對于何為“不合理的危險”，應該借鑒“風險—效用”為標準，既有利于保護消費者的合法權益，又為生產者提供了經濟上合理的保護，不致于影響經濟的發展，使生產者的設計風險與消費者權益保護達到合理的平衡。

再次，在適用“風險—效用”標準時，法院應該權衡該項“替代性設計”是否合理：若生產者“修改設計以消除危險”的邊際收益大于邊際成本，那么修改設計以消除危險就是一個謹慎合理的生產者所應當做的；反之，如果生產者“修改設計以消除危險”的邊際收益小于邊際成本，這樣的產品就不能被認為是具有危險缺陷的。原則上，原告負有提供合理的替代設計的義務。但是，產品的設計明顯的不合理，損害間接證明是由產品缺陷所引起，以及產品設計違反國家標準、行業標準時除外。

其四，運用“風險—效用”標準認定產品是否存在設計缺陷可以大大增強判決的說服力。例如，在“常某甲、范某與常某乙產品質量人身損害賠償糾紛案”中，司法鑒定意見書認定原告之子常某丙吹小號時，哨笛脫落、被誤吸入氣管、阻塞呼吸道、造成窒息死亡的表現。法院認為：“被告作為糖果和小號的銷售者應確保所售產品具有安全性，其所銷售的產品存在缺陷，致使原告之子常某丙窒息死亡，被告應承擔相應的民事賠償責任。故原告要求被告賠償其損失的訴訟請求本院予以支持。” 〔61 〕雖然法院認定小號存在缺陷，但是其說理并不充分。如果從產品設計的角度分析，小號上哨笛應該與小號在制作上是一體的，以避免幼兒吹小號時哨笛脫落發生危險。這樣的替代設計并無復雜，也符合“風險—效用”標準的要求，因此可以判定被告的哨笛存在設計缺陷。

最后，從我國的司法實踐來看，有些法院的判決已經開始運用“風險—效用”標準認定產品是否存在設計缺陷。例如，在“杭州肯德基有限公司、杭州肯德基有限公司紹興華誼分店與李某人身損害賠償糾紛上訴案”中，法院認為：“李某購買的熱果珍飲料是上訴人杭州肯德基有限公司紹興華誼分店經過加工、制作而出售給被上訴人李某的，……就設計缺陷而言，上訴人認為用水溫為80攝氏度左右的水沖調粉料，在該溫度下沖調可以使粉料充分溶解，而且認為熱飲的溫度規定沒有國家標準、行業標準和地方標準。雖然雙方當事人在庭審中對熱飲的溫度無任何國家標準、行業標準和地方標準均表示認可，但是由于上訴人杭州肯德基有限公司紹興華誼分店出售的熱果珍飲料確實造成了被上訴人李某雙大腿前側燙傷的嚴重后果。如果上訴人杭州肯德基有限公司紹興華誼分店在出售時能適當調低熱果珍飲料的溫度，就完全可以避免本案損害結果的發生，同時，這種做法也符合快餐行業熱飲‘即買即飲的特征，由此可以推定，上訴人杭州肯德基有限公司紹興華誼分店的產品存在著設計上的缺陷。” 〔62 〕

結 語

若以“風險—效用”標準作為證明設計缺陷存在的方法，則其適用實質上是過失責任原則。這顯然與我國侵權法理論界主流觀點所認為的、產品責任適用的是嚴格責任相抵牾。即只要產品存在缺陷造成他人損害，除了法定可以減輕或者免除責任事由外，不論缺陷產品的生產者主觀上是否存在過錯，都應當承擔產品責任。〔63 〕對此，我們應當借鑒美國《侵權法第三次重述：產品責任》的觀點，對制造缺陷適用嚴格責任，對設計缺陷則適用過失責任。過失責任可以鼓勵生產者大膽創新，如果在現有的技術條件之下設計方案符合“風險—效et ”標準，則不認為產品存在缺陷，因此不承擔產品責任；同時又要求他們在產品和技術創新的同時，盡合理的謹慎義務以避免他人因其產品設計缺陷導致損害，若有疏忽則必須承擔設計缺陷的責任。〔64 〕