域外監察專員制度的經驗及我國的試驗性建構

馬東太，肖進中

（山東工商學院，山東 煙臺 264005）

域外監察專員制度的經驗及我國的試驗性建構

馬東太，肖進中

（山東工商學院，山東 煙臺 264005）

監察專員制度是發源于斯堪的納維亞地區的一項行政權力監督制度，目前已運行于全球150多個國家和地區。該制度在完善西方經典三權分立原則的基礎上融合了民主、法治和人權保護等多種價值，其運行又綜合了多種監督理念。當前我國自身的行政權力監督體制存在種種問題，鑒于監察專員制度運行的普遍性經驗和其自身的多元性，可以試驗性的在我國設立該制度。

監察專員制度；民主；法治；人權

我國當前對于權力——權利構架中，要啟動權利對權力的監督，可以通過提請人大監督、提請檢察院監督、提請行政監察機構監督、提起行政復議、行政訴訟或者通過信訪等諸多方式。通過我國憲法以及相關法律、法規的相關規定，在我國對于權力監督的體系似乎十分完善。但是情況果真如此嗎？雖然我們在2008年就宣稱社會主義法律體系已基本形成，但是我們當前采用的是立法先導模式，法律體系的建構雖然相對完善，但是法律機制的運作卻還遠不成熟。在當前行政權力膨脹的大背景之下，現實中的各種權力監督機制設計雖好，但是運行的效果卻不樂觀。如果將目光轉向域外，發源于瑞典的監察專員制度會給我們諸多啟示和借鑒。

一、域外監察專員制度的經驗

（一）監察專員制度的源流

監察專員制度發源于北歐的瑞典。1713年，瑞典就有君主制下的皇家最高監察專員（His Majesty’s Supreme Ombudsman）這一職位。1809年的新憲法規定，由議會從“具有杰出的法律才能和秉性正直的人士”中選舉產生一名監察專員（Ombudsman），代表議會行使對政府機關及政府官員的監督職能，受理公眾對行政行為的申訴。[1]通說認為，Ombudsman最初是一個瑞典詞匯，[2]但是Ombudsman制度是由瑞典首創。一百多年以后，芬蘭、丹麥、挪威紛紛效仿瑞典建立了自己的監察專員制度。自此，監察專員制度成為斯堪的納維亞地區的標志性制度。1962年，英聯邦國家新西蘭率先在英語系國家中建立了該制度，并且沿用其本來的名稱Ombudsman。接著英國、澳大利亞、加拿大、法國、意大利、西班牙、波蘭等越來越多的國家紛紛加入到這個潮流之中。[3]亞洲國家的日本、韓國、泰國、菲律賓也紛紛建立了該制度。中國香港地區在1989年建立并運行該制度，并且取得了非常好的效果。

（二）監察專員制度的權力設置

首先，監察專員制度最大的特點是彌補了西方經典三權分立制度運行的缺陷。隨著福利國家時代的到來，行政權不斷膨脹，大有破壞三權均衡之勢。在西方國家，監察專員一般由議會選舉產生，再由國家元首任命。亞非拉等第三世界國家和地區的監察專員也是產生于其最高國家權力。大部分國家的監察專員享有國家大法官的待遇，若非重大違法或違紀事由，且由議會彈劾不得被免職。另一方面，在立憲主義的大潮中，大部分國家的監察專員是由憲法授權設立并運行。監察專員權力的行使不受政府和法院權力的控制，但需要定期向議會作工作報告，但是議會不得就監察專員履行職責的個案發表意見。再一方面，監察專員行使職權的行為享有和議員同等的豁免權。監察專員對于其職權范圍內的事情享有獨立的、完整的、徹底的調查權，并且不受政府保密原則的約束。但是監察專員和其他政府工作人員一樣要受到審計監督和廉政監督。

其次，監察專員制度豐富了民主和法治價值的內涵。民主的核心價值在于限制權力濫用和保障公民權利。一方面，西方的代議制民主在運行中遇到種種挑戰。監察專員接受公民對政府行為的投訴，并且通過行使調查權來對行政權的運行進行監督。這在彌補議員以及議會對政府監督不足的同時，對于公民的權利又多了一層保障。再一方面，監察專員制度在第三世界國家的運行也打破了西方標簽下的民主壟斷。該制度在亞非拉國家的設立及運行對于當地政治穩定的維護、廉政建設的開展以及人權保護都起到了很大的推動作用。最后，民主和法治相輔相成。監察專員制度用法治的手段維護、鞏固了民主價值。監察專員的職責主要是審查政府行為的合理性問題，彌補了法院的司法審查制度中主要審查政府行為合法性的片面性。通過已有的經驗來看，監察專員調查權的行使不僅僅具有行政權的性質，更多地具有司法權的性質，程序制度被充分運用。查清事實真相、解決公民和政府的糾紛、保障公民權利、促進政府善政是其職權行使的目標。

最后，監察專員制度促進和完善了人權保護制度。隨著行政權的不斷膨脹，其固有的單方面性和強制性對公民的人權保護構成了越來越明顯的壓力。20世紀70年代，西班牙和葡萄牙監察專員的出現，使監察專員制度發生了質的變化，關注人權的踐行成了監察專員的第一要務。[4]監察專員在監督行政失當的同時，也在扮演著人權保護的角色。國際監察專業協會2000年在南非德班的會議中形成的最終決議解釋了良好行政與人權的關系：生活在一個追求良好治理的社會，被本次會議看作一個基本人權。一個個體公民的生活質量在很大程度上受到政府決策以及該政策實施方式的影響。[5]聯合國人權中心更是明確地將監察專員界定為國家人權機構的一部分。[6]保護人權職能的融入更增加了監察專員制度的受歡迎程度，20世紀70年代以后，非洲和拉美國家廣泛設立人權監察專員這一職位。人權監察專員制度作為監察專員制度的一個變種，其良好踐行使得該制度在人權保障的世界大潮中充分展現其多元化的本質特征。

（三）監察專員制度的運行經驗

監察專員制度對于政府權力的監督吸取了司法監督、立法監督、行政內部以及輿論監督等多種監督方式的優點，并且加以綜合運用。通常而言，法院監督、立法監督特別是行政內部監督的特點是采用強制力讓被監督者服從。這種監督制度運行的基礎是以威懾為基礎，因此也被稱為“壓制型監督模式”。輿論監督并不依靠其強制性來達到監督的效果，新聞等輿論媒體把被投訴的有關政府部門看作不同的子系統，且尊重它們的獨立存在和它們自己的話語系統和理性思維。這種監督模式也被稱為“反射型監督模式”。[7]但是輿論監督本身并不是一種制度化的理性監督機制，其效果的發揮離不開法治的大環境。監察專員有著獨立的調查權，這種調查權能夠直接侵入行政權，具有明顯的威懾性和強制性。因此監察專員的監督具有一定的“壓制型監督模式”特點。同時，監察專員對于行政權的運作只能介入調查，并未有直接處置權力，他只能通過披露、公開、建議等間接形式對行政權進行干預。雖然在西方國家，這種間接干預的“軟權力”通常都會達到良好的監督效果，但是其并非建立在權力侵入的基礎上，屬于“反射型監督模式”的形式。因此，監察專員制度在其發展過程采取了結合“壓制型監督模式”和“反射型監督模式”的復合性監督模式。

鑒于行政權自身的擴張性和侵入性的特點，政府在行使行政權、實施公共管理職能的過程中，要同時受到水平責任壓制和垂直責任壓制兩種方式的監督。政府行為要受到法院、議會的監督即是來自橫向權力的制約，因此政府要向這二者承擔水平責任。公民通過向法院對政府的行為提起訴訟，向議會和議員投訴、提出建議以及通過行政救濟手段等形式來對政府進行監督，可稱為向政府實施了垂直責任壓制。但是，法院行使的司法權作為一種被動性權力，其司法審查職能的行使必須要靠當事人的發起，且法院的審查權限是有限度的（僅僅是政府行為的合法性），且訴訟費用昂貴、時間漫長。對于公民而言，法院的司法審查并不是一個經濟且方便的救濟方式。因此法院只能提供有限的垂直責任壓制渠道。接收公民投訴只是議會和議員的附帶職責，他們一方面有繁重的立法任務，另一方面出于政治立場也很難對政府實施監督。監察專員制度良好地體現了水平責任壓制和垂直責任壓制的完美結合。在全世界設有監察專員機構的150多個國家中，大部分國家的監察專員機構由憲法設立。①到2014年，在歐洲理事會47個成員國中，28個國家在其憲法中對監察專員加以明確規定；拉丁美洲的監察專員機構大部分是由憲法設立的，非洲到2003年上半年，得到憲法確認的國家已經有14個；截止到20世紀90年代，亞太地區由憲法設立或提供保護的國家有13個。監察專員被稱為是獨立于立法、司法和行政的“第四權力”，這種橫向分權機制為其對政府的監督貼上了“水平責任壓制”的標簽。在接受公民投訴、對公民保護的方式和途徑上，議會監察專員制度體現了良好的便民性和主動性。一方面，監察專員對于投訴人資格的限制很少，丹麥和中國香港地區的監察專員可以受理任何自然人的申訴。另一方面，“所有監察專員制度的共同特點，是它們具有可以在使爭議雙方當事人免受訴訟的約束及耗費的情況下解決爭議的潛能。[8]再一方面，監察專員制度以化解政府和公民的糾紛為導向，強調權利救濟的效率性。最后，監察專員的權力并非都是被動的，他可以主動對政府的行為展開調查。

二、我國行政權力監督體系的困境

首先，行政權以其擴張性的方式已經充斥到整個國家權力的運行空間。幾千年的小農經濟運行模式加上大體平緩式的大陸型的地理模式使得分權模式很難在中國產生。中國政治上的制度，是務集威權于一人，但求其便于統馭，……這是歷代政治進化一貫的趨勢。[9]秦朝以來大一統局面的建立可看作是集權文化在我國的初步形成，該文化后經歷朝歷代的不斷鞏固與加深而逐漸深入人心，成為中國傳統文化的一部分。在整個古代社會長期以來形成的優越感使這種文化故步自封，終于在近代歷史出現以前遠遠落后于世界。近代以來西方文化的入侵讓我們開始懷疑我們的文化并且對其檢視。一直到今天我們在接受西方政治制度外衣的同時，其實大一統思想還深深地保留著。改革開放以后經濟模式的近代化乃至現代化的革新深深沖擊著我們的觀念，但是其產生的時間還太短。世界第二大經濟體的矚目成就對整個經濟、政治、文化的沖擊才剛剛開始，沖擊的效果也并未顯現。我們現在政治、文化體制依舊沿著我們的封建歷史慣性緩步前進。我們的經濟體制改革成就顯著，但是政治體制改革步伐緩慢。我們黨雖有其巨大、明顯的先進性，但是身在局內的她也無法擺脫歷史慣性的強大影響，黨必須要領導國家權力的設置乃至運行，而這種領導，大體可以形容為金字塔式的科層制模式。簡單的說，就是行政權的國家運作。即中國行政權的國家化模式自新中國成立以來已經悄然運行了許多年。立法權、司法權以及政府的權力無不按照行政權的運行機制在運作。行政權已經侵入到立法權和司法權的范疇。行政權自身的擴張性、單方面性和強制性使其必須要接受監督，而在中國，這種監督的需求尤甚。

其次，在這種國家權力運行的科層制大背景下，我們對于行政權的監督很難逃出“內部監督”這個標簽的定性。“外部監督”這個理念已經被理論界和實務界提出很多年了，它亟待我們坐實，并深入人心。“新的觀念一旦被某一制度結構之下的成員接受，就會在既定的制度結構下產生出在原有的制度框架下不可能產生的某些新政策，而這些新政策的凝固及其與舊制度的相互作用過程中，也有可能導致原有制度的某些改變。”[10]因此近些年來，在我們多輪的司法體制改革（特別是行政訴訟體制改革）中，司法權相對于行政權的獨立意圖不斷顯現。人民代表大會對政府的監督和公民對政府的監督這兩種監督體制也在逐漸慢慢形成。但是其監督效果差強人意。我國人民代表的兼職性以及人民代表大會的會期過短等等都制約著其監督政府的效果。另一方面，公民對行政訴訟以及行政復議的救濟需求并不高，②2014年全年新收刑事、行政（含行政賠償）、民商事一審案件分別為104萬件、14.2萬件、830.7萬件。對比之下，行政訴訟案件與另外兩大訴訟反差巨大。反倒是公民信訪的熱情歷年居高不下，但是通過信訪解決公民訴求的比例一般維持在千分之二左右。③2004年全國信訪解決問題的比例就是千分之二左右。通過比較而言，對政府及其工作人員監督效果最為顯著的還是黨內監督（如中央“八項規定”的運行情況就很好，中央巡視組的監督效果也很好），但是這種監督權的設置、運行以及評估更多地是在內部運行，明確性、規范性和可預見性不得顯現。當前我國的實際情況是，對政府權力的運行更多地依賴內部監督，而外部監督則有被虛置之嫌，總體監督效果不難想象。李洪勃認為，我們存在的問題還比較嚴峻，法律權威衰微，行政權力肆虐，腐敗現象普遍，司法缺乏權威。[11]

三、監察專員制度在我國的試驗性構建

域外優秀制度的價值不應僅僅停留在其觀念對我們的啟示這個狀態。觀念對制度乃至政策的影響雖然巨大，但是其過程太過緩慢。當前中國正處于時空壓縮的大背景下，我們肩上背負著沉重任務：既要完成近代化的任務，也要同時完成現代化的任務。在跨時代的背景下，我們在改革開放以來30多年的時間里取得了西方國家要用幾百年才能獲得的經濟成就。世界第二大經濟體的矚目成就不容許我們靜觀觀念對我們的制度的緩慢影響，我們必須適應時代變革的大環境，吸收觀念的同時，主動進行制度的變革。

（一）理論上現有的兩種建構思路的反思

國內學者們在談到對我們的信訪體制、行政監察體制以及黨內監督體制改革方向的時候，大多都會提議借鑒域外的監察專員制度。但是具體到該制度在我們的構建，則有兩種觀點。第一種是在中國大陸地區建立一整套完善的監察專員制度，大體是設立在全國人大之下。①采用這種觀點的代表學者有沈躍東、陳志勇、陳宏彩、徐國慶等。第二種是不設立該制度，而是利用該制度中的優秀理念來改造我們既有的權力監督制度。②采用這種觀點的代表學者有林莉紅、應星等。

對于第一種方案，我們持否定態度。我們常常理所當然地將理論研究直接當作工程設計，將理論體系直接當作工程藍圖，總以為理論上成立就等于工程上可行，即使在實施中碰壁，也往往歸咎于理論還不夠成熟，或者施工不合要求，而意識不到根本原因在于我們混淆了理論思維與工程思維，用理論思維越俎代庖地去處理了本該由工程思維處理的問題。[12]無論從憲政的核心建構、運行狀況，還是從法治的文化傳承、歷史底蘊來看，我國目前尚不具備建立監察專員式的人大監察專員制度的土壤和環境。[13]首先，在我國設立全國性的監察專員制度還是立足于三權分立的基本體制，但是我國并未采用三權分立的權力構架，黨的統一領導是我們國家存在的根本。“我們引進這項制度并不十分的困難……最主要的困難在于如何處理好堅持黨的領導和保持監督專員的獨立性問題。”[14]其次，我國的人大制度不同于西方式的議會制度。在英國以及監察專員制度的發源地瑞典，該制度被稱為parliamentombudsman,即議會監察專員，但是即使該制度引入到我國，也不能叫人大監察專員制度。在事實上的權力配置格局中，我們的人大并不像西方的議會一樣處于國家權力的頂層，二者的性質也有很大不同。模仿parliament ombudsman而設立在人大之下的監察專員的權力只具有形式上的獨立性，它不可能有“第四權力”的品質。這樣的監察專員制度只具有西方式的三權分立體制下的、形式上的正當性。這種按照西方思維設計出來的制度移植就是南橘北枳的現代翻版。

第二種方案雖然穩妥，但是不積極。這種方案只吸收了監察專員制度觀念的價值，而沒有直接借鑒該制度的力量，理論思維偏多而工程思維偏少，顯得太單薄，并沒有指導我們邁出踏實的步伐。而且在時代聚變的大背景之下，改革才是我們的主題，我們無法容忍這種蝸牛式的變化。

筆者建議應該采取一種折衷模式。一方面，在中國大陸地區設立試驗性的監察專員制度，且不能和域外大多數國家和地區一樣全面設立。小范圍內試驗性的做法符合我們“摸著石頭過河”的改革精神，以求把理論思維對于工程思維的僭越降到最低程度。另一方面，也要積極利用該制度中內含的先進理念對我們現有的權力監督制度的影響，完善現有的監督制度。這兩者完全可以同步。

（二）具體建構方案③對于理論研究者而言，其首要任務是運用理論思維對現象作理論分析和預測。而對具體制度的建構則屬于工程思維的范疇，理論思維應作適當收斂。

鑒于中國特殊的國情以及監察專員制度本身多元化的特點，我們必須建設有中國特色監察專員制度。以先試先行、繼續探索該制度在中國的可塑性為總的構建理念。即以試驗性的方案在某個地區以及某個領域先行建立區域性和部門性的監察專員制度。這種方案在國外也是有先例的，如美國、澳大利亞、加拿大等國家地方監察專員部門先行設立。[15]鑒于我國當前利益沖突多元化的特點，我們設立監察專員制度試點的部門盡量選擇那些職能相對單一的部門，如食品安全部門、環境保護部門等；而對于試點選擇的區域則盡量選擇地域相對小、經濟規模相對薄弱、經濟發展相對緩慢的省、市、自治區和民族區域自治地區。作者鄙陋，以國務院某個部門為例，作以下初步設想，以求拋磚引玉。

1.權力設置

監察專員是設在該部門的黨委之下的獨立機構。首先，為了體現黨的領導性，監察專員由同級黨委選舉產生，由國務院總理任命，實行2-4年的任期制。在任期內，若非重大違法違紀事由，并由同級黨委彈劾，國務院總理簽署才能免職。黨對行政權的領導和監督保證了監察專員調查權的強大和徹底性；為保持和黨的紀律檢查部門的權力分治，監察專員并無對所調查事件的處置權，而只有報告權、披露權和建議權。其次，一個監察專員部門設3或5名監察專員，其中設立一名首席監察專員，首席監察專員對于其他監察專員并無領導權，只有分配工作的權力。保持監察專員部門規模精簡，以免受到官僚主義的詬病。最后，監察專員的行為在受到黨委監督的同時，也要接受廉政監督、審計監督等。

2.權力運行

首先，監察專員的職權范圍主要是該部職權范圍內行政行為的合理性審查，也就是查找行政失當問題。這樣來彌補法院對行政行為合法性審查的不足。其次，監察專員的調查以查清事實、解決公民的投訴、化解公民對行政機關的糾紛為目的。并且監察專員的調查一般不涉及揭露該機關工作人員個人違法違紀問題，以保持和紀檢部門和監察部門的權力分治。再次，監察專員有調解行政機關和投訴人行政糾紛的權力。在監察專員調查過程中，只要不違反法律規定的事項，均可由其主持調解。為保證這種調解的獨立性和客觀性，我們可以借鑒香港地區的做法，即除非當事人同意，在調解過程中的任何話語或所承認的任何事宜以及展示的任何文件，不得在隨后的調查中被用作證據；也不得在任何法庭或其他法律程序中被用作證據。調解人除非以非出于真誠的方式行事，否則無須就調解過程中因疏忽或其他原因而做出或不做出的任何作為負上法律責任。[16]最后，監察專員還可以作為信訪制度的監督者而存在。一方面是監督信訪部門的工作是否存在行政失當的情形，另一方面來監督信訪人纏訪的問題。尼本扎哈指出：“……畢竟，監察專員接受到的絕大多數投訴最終被證明是不正當的。”[17]我們當前處于利益多元華的劇烈沖撞時期，可能與尼本扎哈描述的情形有差異，但是“每一個監察專員都有一些令人失望的顧客。這些顧客不僅是習慣性投訴者，或者是簡單地不能接受不符合他們利益的事實的少數人。他們主要是那些不能真誠地接受申訴專員決定的投訴人。”[18]應賦予監察專員對于纏訪者的鑒定權。

在我國，自秦漢以來統治者及其理論家便十分重視對官僚體制的監管，馭管之術便由此而來。漢朝宣帝綜合了法家的霸道和儒家的王道，以霸王道雜之，謂以督責之術對付官僚階級，以儒家寬仁之政對待人民。質而言之，便是“嚴以察吏，寬以馭民”。[19]十八屆四中全會報告指出“一些國家工作人員特別是領導干部依法辦事觀念不強、能力不足，知法犯法、以言代法、以權壓法、徇私枉法現象依然存在”。監督政府權力濫用，保護公民權利，我們任重而道遠。在西學東漸的大潮中，對于域外優秀的權力監管經驗，我們必須以試驗性的改良方案來取其精華，為構建社會主義法治政府獻策獻力。

[1]Donald C.Rowat.PublicAdm inistration inDeveloped Democracies; AComparativeStudy.New York：M.Dekker,1988，p.179.

[2][15]Donald C.Rowat.TheOmbudsman Plan.Toronto：M cClelland and StewartLim ited,1985：3,78.挪威奧斯陸大學法學院的AnneKari Br·tveit Johansen女士的不同意見是：Ombudsman是瑞典借鑒的挪威詞匯.

[3][11]李紅勃.人權、善政、民主：歐洲法律與社會發展中的議會監察專員[J].比較法研究，2014，（1）.

[4][5]沈躍東.憲法上的監察專員研究[M].北京：法律出版社，2014. [6]United NationsCenter for Human Rights,National Human Rights Institutions：A Handbook on Establishment and Strengthening of National Institutions for the Promotion and Protection of Human Rights,ProfessionalTraining SeriesNo.4：7-9.

[7]陳宏彩.行政監察專員制度比較研究[M].上海：學林出版社，2009：130.

[8][英]彼得·萊蘭，戈登·安東尼.英國行政法教科書[M].楊偉東，譯.北京：北京大學出版社，2007：143.

[9][19]呂思勉.中國政治思想史[M].北京：中華書局，2012：146,70. [10]Peter.A Hall.The political power of econom ic ideas：Keynesianism acrossnations,Prin?ceton university press,1989：383-384.

[12]徐長福.理論思想與工程思維：兩種思維方式的僭越與劃界[M].上海：上海人民出版社，2013：7.

[13]李延鋒.“移植構建”抑或“反思完善”——英國議會行政監察專員制度的啟示[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2010，（11）. [14]徐國慶.我國建立人大監督專員制度的理論探討[J].云南行政學院學報，2001，（3）.

[16]陳志勇.香港申訴專員制度研究——以歷史制度主義為視角[M].北京：新華出版社，2014：128.

[17][18]Izhak E.Nebenzahl,The Direct and Indirect Impact of the Ombudsman,in Caiden G.E.ed.,International Handbook of the Ombudsman：Evolution and Present Function,W estport：Greenwood Press,1983：59-60.

責任編輯：王玲玲

D630.9

A

1671-4288(2016)05-0040-05

2016-09-06

山東省社會科學規劃研究項目“正當程序原則下我國行政監察制度的完善”的階段性成果（項目編號：13CFXJ04）

馬東太（1966-），男，山東臨朐人，山東工商學院紀委書記，教授；肖進中（1979-）男，湖北孝感人，山東工商學院法學院講師，西南政法大學憲法與行政法學博士研究生。