《關于適用民事訴訟法的解釋》視角下的證明責任裁判

汪千力

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

《關于適用民事訴訟法的解釋》視角下的證明責任裁判

汪千力

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

在我國民事訴訟領域，案件事實處于“真偽不明”時，依照證明責任分配規則進行裁判成為了法庭審判的常態。在證明責任裁判中，對證明責任的內涵及證明責任分配規則的理解、對“真偽不明”標準的判斷以及對法律推理方法的運用便成為了能否得出公正裁判的關鍵。規范化審判方法的推廣，可以在短期內起到理想的效果，而司法隊伍理論水平的提升以及裁判規則自身的完善，則會在我國民事訴訟的發展道路上起到長遠的作用。

證明責任；要件事實；真偽不明；規范審判；完善

一、證明責任裁判概述

近年來，隨著我國民事訴訟審判方式改革的逐漸深入，法官日趨以中立裁判者的形象出現在審判環節，當事人的舉證責任日益增強。2015年2月4日最高人民法院出臺的《關于適用民事訴訟法的解釋》（以下簡稱《民訴法司法解釋》）再次對證明責任裁判做了進一步細化。該類型裁判雖然解決了民事訴訟領域的諸多亂象，但其目前呈現出的泛用態勢已成為民事案件錯案率居高不下、上訴率較高的主要原因之一。

（一）概念及其辨析 證明責任裁判，是對法官運用證明責任分配規則進行裁判的簡稱，是指在證據調查程序結束之后，法官對當事人所爭議的、決定法律效果是否發生的要件事實的存在與否不能形成心證時，依據證明責任分配規則的指引，令某一方當事人承擔不利后果的裁判。［1］與證明責任裁判相對應的是基于證據確認案件事實的裁判，是指法官應當以當事人提交的或由人民法院自行收集的證據方法為基礎，通過對證據的認知形成對當事人主張的案件事實的確認。

證明責任裁判與基于證據確認案件事實的裁判的主要區別有：首先，在適用的順序上，基于證據確認案件事實的裁判的適用優先于證明責任裁判，只有在根據全部的證據方法無法得出心證，案件要件事實處于“真偽不明”時，方得啟動證明責任裁判；其次，在適用條件上，證明責任裁判嚴格以案件要件事實處于“真偽不明”狀態為前提，在當事人主張的要件事實能夠判定為真或假時，應當直接援引實體法規范進行裁判；最后，在形成判決的依據上，證明責任裁判以事先存在的證明責任風險分配為依據，敗訴一方實則因負擔證明責任而承擔了案件的風險后果。

（二）證明責任裁判中存在的誤區 法官在經過舉證、調查取證以及質證等環節后，對于爭議的案件事實有三種判斷：真、假和真假不明，［2］并分別對應積極心證、消極心證以及心證無法形成。證明責任裁判在實踐中的誤區常常圍繞著證明責任的概念、舉證責任的分配，以及對“真偽不明”狀態的判斷而產生。

1.證明責任與相關概念的混淆。證明責任的本質乃是一種現實的負擔，即當事實在案件審理最終“真偽不明”時，一方當事人所負擔的不利后果。［3］（P180）證明責任裁判運用得當與否，首先應當準確理解“證明責任”的內涵。

司法實踐中，有關證明責任及其相關概念的誤區可以歸結為以下幾種情形：

第一，將證明責任與提供證據的責任混淆。在審理過程中，一方在提出主張后便承擔提供證據的責任，該主張若沒有證據加以佐證，便不能成立，無需啟動關于“真偽不明”的判斷。此時，法官若將提供證據的責任視為證明責任，便可能認為被告提出的權利障礙抗辯真偽不明，進而作出對其不利的裁判。

第二，將證明責任等同于主張責任。對于某些有利事實，當事人因未予主張雖可能承擔相應的主張責任，但不一定要承擔證明責任。法官若將主張責任視為證明責任，在主動將當事人沒有主張的事由納入裁判時，便可能就該部分主張作出證明責任裁判。

2.證明責任的錯誤分配。在民事訴訟領域，證明責任的分配主要依據《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）以及《侵權責任法》等實體法規范的規定。證明責任裁判運用是否合理與法官對于實體法與程序法規范的綜合理解息息相關。

在司法實踐中，證明責任的錯誤分配可歸結為以下幾種情形：

第一，舉證責任倒置的錯誤適用。這往往是因為法官事先對案件類型認定錯誤，進而援引錯誤的實體法規范所致。

第二，將證明責任錯誤分配給提出“否認”的一方當事人。此時，需要承辦法官很好地區分“否認”與“抗辯”或“反訴”，三者的主要區別在于：“否認”并沒有提出與請求原因事實兩立的要件事實，而提出否認的一方無需承擔證明責任。

第三，忽視證明責任的轉移。在民事訴訟領域，導致證明責任轉移的情形多是反訴的提出以及證明妨礙的出現，證明責任會轉移至反訴的提出方或證明妨礙的產生方。

3.“真偽不明”的錯誤判斷。雖然由法定證據到自由心證的發展使得案件事實陷入“真偽不明”的情形大大減少，但由于人類認知能力和證據本身的局限性，某些案件的要件事實陷入“真偽不明”狀態仍難以避免。

在司法實踐中，法官關于“真偽不明”的誤斷可以歸結為以下幾種情形：

第一，在一方當事人未能提出充分證據支持其主張，而對方當事人又未提出反證，或者雖提出反證但尚未達到證明標準時，法官沒有直接作出對提出主張一方不利的裁判，而是“弄巧成拙”地認定為案件要件事實“真偽不明”。

第二，在雙方當事人所提出的證據恰好指向相反的事實時，法官并非首先對于各自證據的證明力進行比較，而是進行一種“模棱兩可”的處理，直接認定為案件要件事實“真偽不明”。

第三，法官在形成心證時，沒有將“免證事實”充分納入評判范疇，而倉促認定為案件要件事實“真偽不明”。好似“欲速則不達”，忽視了此類免證事實的輔助作用。

第四，心證并非形成于最終口頭辯論環節結束后，而是在短暫接觸雙方所提出的主張及相應證據之后便認定為案件事實要件“真偽不明”，此時的判斷自然難以保證公正性。

（三）證明責任裁判的潛在危害 1.成為消極審判的借口。在民事訴訟改革過程中，當事人舉證責任的強化雖贏得了積極肯定，但法院濫用證明責任裁判的現象也值得加以反思。既然證明責任裁判乃是解決爭議的“最后防線”，實踐中法官就可能會跳過前置環節，將難以判斷的復雜案情直接等價于案件要件事實“真偽不明”，使之“堂而皇之”地成為拒絕判斷的理由。

證明責任裁判的存在可能會在訴訟發生伊始無形中轉移法官的注意，將本應專注于當事人雙方各自的主張以及支持該主張的證據的工作重心，轉移到證明責任分配問題上來。這種本末倒置的工作重心勢必妨礙法官心證的形成，案件要件事實似乎一開始便具有陷入“真偽不明”狀態的傾向性。

2.增加民事錯案產生的幾率。一個完整的證明責任裁判的產生，可以比作為“一場跋山涉水的歷險”，需要歷經對案件要件事實的認定、法律規范的援引、證明責任的分配、對“真偽不明”狀態的判斷以及最終依據證明責任分配作出裁判等幾個環節。由于法官業務水平局限性，以及該裁判規則本身的某些不合理性的影響，導致很難在個案意義上接近案件真實。

法諺有云：“法官有作出裁判的義務，沒有拒絕裁判的權利。”在證明責任裁判制度引入之前，法官在面對疑難案件、爭議案件之時通常采用駁回起訴、調解結案、請示上級意見、降低證明標準、令當事人均攤風險等方式進行處理，偏離了現代民事訴訟的目標。證明責任裁判的出現，使得以上問題在一定程度上得以改善，然而這種改變卻帶有些許犧牲案件真實的色彩，僅僅根據證明責任的分配來判定當事人之間的權利義務關系，以一種“擬制事實”為依據做出令人必須接受的判決，［4］必然不能最大程度還原案件真實，平息紛爭。

民事裁判之所以具有令當事人信服的權威性，并非在于裁判結果的百分百準確，而在于法官對于訴訟程序的公正履行。該類型裁判的濫用還可能會給社會留下法官消極探尋真相、隨意分配舉證責任的不良印象。證明責任裁判帶來了更高的上訴率和錯案率，似乎是在與設立的初衷背道而馳，體現出該制度的不成熟與不兼容。

二、對證明責任裁判的重新審視

（一）證明責任分配的準確理解 1.要件事實的把握。對于證明責任的分配規則，理論界的主流觀點乃“要件事實”說，具體包括權利產生、權利障礙、權利阻卻、權利消滅四個方面。證明責任規范不能單獨適用，仍然需要經過“三段論”式的推理方式，由承辦法官結合具體案情將要件事實的四個方面分類檢索，理清思路，通過演繹得到司法上的法律效果。換言之，證明責任規范無外乎是實體法規范的一個要件事實。

此次出臺的《民訴法司法解釋》在《證據規定》的基礎上對證明責任分配的規則做了進一步細化。第九十一條確定了要件事實在證明責任分配中的應用規則。然而在面對具體復雜案件時，如何對各要件事實進行“抽絲剝繭”地歸納、總結，將抽象化的法律條文進行生動演繹，依然值得引起承辦法官的重視。

2.否認與抗辯的區分。在實踐中，否認的表現形式多為附理由的否認，而被告無庸對附理由的否認事實負主張責任及舉證責任。［5］對于對方當事人提出的附理由的否認與抗辯的辨認，應當基于本方當事人所提出的請求原因事實而進行，判斷其與對方當事人提出的事實是否相互排斥。若雙方當事人各自主張的事實是相互排斥的，則其屬于否認而非抗辯，各方對該事實不應負擔主張責任或舉證責任。

（二）“真偽不明”的準確認定 1.推理模式的重構。在證明責任裁判中，有學者認為同樣存在一種三段論式的推理模式，將證明責任分配規則（證明責任法）作為大前提，將要件事實“真偽不明”作為小前提，并由此推導出直接的實體法效果（實體裁判）。不過，這種套用固有三段論模式的思路也引起了諸多質疑，主要是因為證明責任分配規則作為大前提并不能直接解決當事人實體權利義務問題。因此，在證明責任裁判中，應當對傳統推理模式進行重構，遵循一種以要件事實“真偽不明”作為大前提，實體法規范作為小前提的推理模式，進而推導出擬制事實的真偽。如下所示：

要件事實“真偽不明”→實體法律規范（立法精神）指引→擬制事實真或偽

這樣一種推理模式的運用有助于法官在面對具體案件時更好地厘清檢索思路，結合具體案情與實體法規范，解決實體爭議，最大程度上保證個案的公正。

2.“真偽不明”的判斷標準。在論及要件事實“真偽不明”之判斷標準時，德國學者漢斯·普維庭的論述被國內學者廣泛引征。然而，證明責任裁判在我國的發展時間畢竟短暫，相關經驗積累和理論研究難以在短時間內有效完成。有關“真偽不明”的表述只能在《證據規定》第七十三條第二款中找到只言片語，即“爭議事實難以認定”，并沒有關于其內涵和外延的精確表述，由此造成了司法實踐中的諸多誤解。

準確理解“真偽不明”的概念及其標準，應當從以下幾個方面入手：

第一，“真偽不明”指向的僅僅是某一方面的待證事實，而非全部案件事實。［6］因此，應當將判決書中出現的諸如“本案事實不清，證據不足”等提法加以改進，將要件事實部分與整體間的判斷厘清。

第二，在能夠直接根據主張責任或舉證責任做出裁判時，堅決杜絕證明責任裁判的使用。因此，必須增進法官對于主張、否認、抗辯、反訴等理論的綜合學習。

第三，關于要件事實“真偽不明”的判斷應當產生于法庭辯論環節結束之后，唯有法官已經窮經所有調查手段之后方得作出判斷。同時，針對心證主觀性較大、難以客觀表達觀察等特點，其形成過程，也應依條理逐步體現于判決書之中。

第四，法官的目光應當優先鎖定的是“主張”及其對應的本證。換言之，法官關于要件事實審查的側重點應當在原告之上，該定律是從訴訟請求到待證事實的基本訴訟規律，是回答“真偽不明是否存在”的一把鑰匙。

《民訴法司法解釋》第一百零八條第二款雖再次出現了“真偽不明”的相關表述，卻并沒有仔細界定“真偽不明”的內涵及其外延。隨著證明責任裁判的運用日漸增多，“真偽不明”這一表述出現的頻率在以后的司法實踐中將會呈現上升的態勢，該概念在規范層面亟待一個準確的定義。

（三）證明標準的正確把握 根據“高度蓋然性”的證明標準，當事人一方提交的證據如果能夠達到該證明標準，就能使法官對案件事實形成內心確信，反之案件要件事實將有可能陷入“真偽不明”的境地。法官在證據審查環節對于證明標準運用的準確與否將間接決定證明責任裁判的適用。

第一，法官應當對“高度蓋然性”的內涵有一個全面的認識。概言之，在兩組互相指向相反事實的證據中選擇證明力較大的一組加以采信，二者之間證明力的差異應當達到“明顯懸殊”的程度，在差異不大時則應當適用證明責任裁判。

第二，在適用“高度蓋然性”證明標準時還應當注意：首先，該“較低程度”的證明標準不應降低法官對于證據審查判斷的力度，不應妨礙還原案件真實情形的進程。其次，該標準是普通類型民事案件的證明標準，并非適用于所有的案件類型。最后，應當在判決書中充分公開心證的理由和結果，避免給社會留下法官濫用自由裁量權的印象。［7］（P213）

（四）事實推定的有效利用 由于諸多客觀因素的制約，證明責任裁判實乃一種無法避免的“理性的妥協”。一些法官為了避免證明責任裁判而竭盡事實推定的做法已取得較好的成效，而通過對部分先進經驗的總結，可以進一步完善事實推理的運用機制。

事實推定屬于推理的子范疇，是一個三段論推理過程，經驗法則是大前提，基礎事實是小前提，推定事實是結論。［8］（P115-116）一旦法官對基礎事實已形成相當程度的內心確信，加以對經驗法則的恰當運用，得出的推定事實與案件真實的距離相比較證明責任裁判中的擬制事實要近得多。適用事實推定應當注意：首先，基礎事實是高度可信的事實，足以使法官形成內心確信。其次，經驗法則是對社會生活經驗的高度抽象，在使用時需要考慮到其可靠性和社會接受程度。最后，沒有足夠達到推翻該推定所需證明標準的有效反駁，［9］即推定不利方對基礎事實提出的反駁不能動搖法官此前據以形成的心證。

縱觀整個民事訴訟程序，其目的是發現客觀真實，內容是無限接近客觀真實，只是法官“善良目的”落空的情形時有發生，甚至與初衷背道而馳。［10］法官根據基礎事實形成的心證具有暫時性，隨時可能受客觀因素影響，在是否適用證明責任的問題上可能會徘徊不定，呈現“否定再否定”的發展規律。因此，在運用事實推定之時，應當對現有基礎事實和經驗法則進行全面審視，充分考慮到可能發生的后果，并隨著案件審理的進程及時調整應對措施。

三、規范化審判方法的展望

當前階段證明責任裁判的運用之所以亂象叢生，另一個重要原因在于審判程序缺乏制度化、模式化的規則引導。在司法隊伍業務水平整體較低的今天，外部制度的完善能夠幫助法官自案件審理之初，即對案件所涉及的請求權、請求權基礎規范、規范要件有充足的把握，并依照分步驟、有條理的審理過程，最終得出裁判結論。［11］（P35）在這樣的審理中，借鑒“公式化”的辦案思路，要件事實是否“真偽不明”將變得顯而易見，證明責任的分配及其裁判在這個過程中便會呈現出呼之欲出的自然狀態。目前，涉及證明責任裁判制度性構建的法律文件尚處于缺失狀態。

（一）當事人主張責任規范的完善 既然要件事實認定的原始動因在于當事人的主張，那么完善關于當事人主張責任及其主張內容的規則將會從源頭上減輕法官進行案件審理時的負擔。從當事人主張責任及其主觀證明責任的角度入手進行規范設計，制定一種規范化引導機制，并完善激勵和約束機制，將有助于案件事實的進一步還原，最大程度避免證明責任裁判的適用。

《民訴法司法解釋》第一百零一條第一款可以視作關于當事人強制答辯制度的突破，在一定程度上厘清了答辯與訴訟請求之間的對應關系，有助于法官完善對于要件事實的檢索。在理論界曾經有關于建立“答辯失權制度”的討論，該制度可以從反面起到激勵當事人積極履行主張責任的作用，并可以起到避免舉證混亂、提高訴訟效益的效果。但在建立答辯失權制度同時，也應當充分考慮有關當事人處分權的保護，并將該制度建立在較為完善的法官釋明規范的基礎上，輔之以適用例外情形和救濟途徑。關于答辯失權制度的探索，目前在司法實踐領域尚處于缺失狀態，但其發展前景已經引起理論界的諸多思考。

（二）要件化審判規范的制定 如果說提高法官對于證明責任分配、“真偽不明”判定以及事實推定運用的綜合水平是從法官本身理論、技術層面進行的改進，那么關于建立制度化審判方式的構想則又是從規則、方法層面入手，尋找能夠規范證明責任裁判運用的制度性約束手段并加以固定推廣。綜合比較，前者自然需要法官進行較長時間的學習積累；后者則相當于給法官配發了一本“說明書”，能夠在短期內起到較好的效用。

通過對審判中暴露的問題進行總結，關于建立制度化審判模式的探索首先在上海市長寧區人民法院得以實踐。促成此次要件審判九步法產生的原因，有學者總結為：訟請求不固定導致審判效率低下；法律條文不固定導致審判思路不明晰；證據材料不固定導致鑒定時間冗長；訴訟主張不固定導致裁判結果出現偏差。［12］按照審判九步法的指引，法官對于具體案件的判斷思路更加明晰，能夠更好地對不同類型、不同階段的案件采取適宜的處理方法。另有資料顯示，經過一年多的實踐，2010年1月至9月該院案件平均審理天數同比下降18%；18個月以上未結案件同比減少76.5%；二審改判發回率同比下降18%；裁定再審率同比下降5.06%；當庭裁判率達到27.29%。

如果說要件事實的查明是法官、當事人之間雙向互動的結果，那么法律條文的不明確往往導致承辦法官審理思路的不清晰，進而造成對當事人的錯誤引導，當事人主張責任、舉證責任履行的不完善反過來又將妨礙法官內心確信的形成。由于法官個體業務水平以及各地區社會發展狀況的差異，立法精神所體現出的統一規范化審判的目標難以在實證層面實現。

在證明責任裁判領域，該差異明顯體現在法官對證明責任的分配以及要件事實“真偽不明”的判斷上，這種內在差異隨著時間的推移又會在法官不自覺形成的“經驗式審判中”毫無障礙地發展。另外，在司法隊伍專業水平相對較低的今天，有必要從法官層面進行統一指導活動。因此，通過借鑒司法實踐層面逐漸積累的審判工作經驗，有可能也有必要設計出一種具有可重復性、可檢驗性、可操作性的指導性規范文件，并由承辦法官根據各地域情況、案件類型加以靈活運用。可以預見，一個制度化的審判規范的產生，將在短期內對證明責任裁判的應用起到指導、監督的雙重功效，而這種“自下而上”的改革究竟能否發揮預期功效，同樣值得期待。

證明責任裁判這一“新鮮事物”對司法隊伍及現有制度設計提出了新的要求。要想讓該制度發揮最大作用，就必然從該制度本身的結構、適用前提入手，在沒有現成“說明書”的情況下找到其“正確打開方式”。“證明責任”以及“真偽不明”這兩個關鍵詞便成為展開研究的出發點和落腳點，需要圍繞證明責任內涵及其外延、證明責任分配規則以及要件事實“真偽不明”的判斷上加以探索。司法隊伍業務技術水平的提高是一種從問題內部入手的解決方式，而外部法制環境的制度化、規范化構建則能夠在短期內起到良好成效。在新民訴法司法解釋出臺不久的今天，關于改革的呼聲仍不絕于耳，至于具體的改革細則如何構思，則是仁者見仁，智者見智。

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責任編輯 周覓

D915.2

A

1003-8078（2016）02-0026-05

2015-12-15

10.3969/j.issn.1003-8078.2016.02.07

汪千力（1992-），男，湖北武漢人，武漢大學法學院碩士研究生。