論我國禁婚親法律制度的完善

劉惠芹

(江蘇經(jīng)貿(mào)學(xué)院 公共管理學(xué)院，南京 211168)

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論我國禁婚親法律制度的完善

劉惠芹

(江蘇經(jīng)貿(mào)學(xué)院 公共管理學(xué)院，南京 211168)

我國婚姻法有關(guān)禁婚親制度的法律規(guī)定為，直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚。禁婚親制度的設(shè)計(jì)應(yīng)該遵循婚姻倫理原則、婚姻自由原則和公序良俗原則。在我國中表婚不應(yīng)解禁，理由是：其運(yùn)行的社會(huì)制度的基礎(chǔ)已經(jīng)變遷；中表婚禁婚得到了人們的認(rèn)可；中表婚解禁后面臨堂兄弟姐妹之間的婚姻是否解禁的倫理難題；已做絕育手術(shù)的表兄弟姐妹之間的婚姻也應(yīng)該被禁止。我國立法無須明確禁止直系姻親結(jié)婚，因?yàn)榛橐鰴?quán)內(nèi)涵于個(gè)體自由；現(xiàn)代核心家庭結(jié)構(gòu)為直系姻親結(jié)婚提供了社會(huì)基礎(chǔ)；其應(yīng)該屬于倫理道德調(diào)整的范圍；從婚姻法的歷史和比較法的角度來看，對(duì)直系姻親的禁婚限制有放松的趨勢(shì)。直系擬制血親和三代以內(nèi)的旁系擬制血親也應(yīng)該禁婚。

禁婚親；婚姻倫理；婚姻自由；公序良俗；中表婚

基于倫理學(xué)和優(yōu)生學(xué)的考量，禁止一定范圍內(nèi)的親屬結(jié)婚是古今中外各國立法的通例。我國現(xiàn)行的婚姻法有關(guān)禁婚親制度的法律規(guī)定為，直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚。臺(tái)灣學(xué)者戴東雄的評(píng)價(jià)是“禁婚對(duì)象明確易查,且符合男女平等之原則”;但大陸學(xué)者則多認(rèn)為禁婚親規(guī)定過于簡單,應(yīng)加以完善。關(guān)于表兄弟姐妹是否應(yīng)該解除禁婚，直系姻親是否應(yīng)該明確禁婚和擬制血親間禁婚的具體范圍之爭一直不斷。在婚姻法回歸民法典，我國加快民法典編撰的大背景下，審視和完善我國的禁婚親制度既有理論意義又有現(xiàn)實(shí)意義。

一、禁婚親制度設(shè)計(jì)的原則

禁婚親制度的范圍各國大相徑庭，同一國家的不同歷史時(shí)期，禁婚親的范圍也各不相同。僅僅從自然科學(xué)的優(yōu)生學(xué)角度去解釋禁婚親的制度設(shè)計(jì)顯然不夠充分，我們認(rèn)為禁婚親制度設(shè)計(jì)的原則應(yīng)該遵循婚姻倫理原則、婚姻自由原則和公序良俗原則。

(一)婚姻倫理原則

婚姻實(shí)質(zhì)上是倫理關(guān)系。把婚姻僅僅理解為性關(guān)系、愛情關(guān)系和契約關(guān)系都是片面和錯(cuò)誤的。婚姻是具有法律意義的倫理性的愛，這樣就可以消除愛中一切倏忽即逝的、反復(fù)無常的和赤裸裸主觀的因素[1]。

婚姻倫理是調(diào)整婚姻關(guān)系所應(yīng)遵循的道德準(zhǔn)則,具有規(guī)范婚姻行為、確立夫妻權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，提高個(gè)體婚姻生活質(zhì)量和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的功效。婚姻倫理是上層建筑的重要組成部分,是特定的經(jīng)濟(jì)政治條件、地理環(huán)境和社會(huì)文化的產(chǎn)物。在人類社會(huì)的發(fā)展變遷中,婚姻倫理一直伴隨人類社會(huì)的發(fā)展變化而發(fā)展變化。中國當(dāng)代的婚姻倫理以構(gòu)建男女平等、婚姻自由、一夫一妻,保護(hù)婦女、兒童和老人合法權(quán)益的社會(huì)主義婚姻家庭制度為目標(biāo)[2]。

禁婚親的制度設(shè)計(jì)要在婚姻倫理原則的指導(dǎo)下，考量婚姻的愛情功能、養(yǎng)老育幼、代際傳承功能和婚姻作為基本的生產(chǎn)和消費(fèi)單位的投資和保險(xiǎn)功能(養(yǎng)兒防老和少年夫妻老年伴就是這一功能的體現(xiàn))。畢竟，沒有任何制度有可能建立在愛之上[3]。

(二)婚姻自由原則

婚姻自由是我國憲法賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，也是我國婚姻法的基本原則。《中華人民共和國憲法》第33條規(guī)定，國家尊重和保障人權(quán)。第49條規(guī)定， 婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)……禁止破壞婚姻自由……《中華人民共和國婚姻法》第2條規(guī)定，實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。

婚姻自由包括結(jié)婚自由和離婚自由兩個(gè)方面。作為憲法基本權(quán)利的婚姻自由,是指婚姻當(dāng)事人享有自主地決定自己婚姻的權(quán)利,免受國家公權(quán)力和第三人的非法干預(yù)與侵犯。我國法律規(guī)范中限制公民結(jié)婚和離婚的某些規(guī)定,與憲法婚姻自由基本權(quán)利是相沖突的,國家對(duì)婚姻自由限制只能是在憲法精神下基于合理的、正當(dāng)?shù)睦碛汕抑荒苡煞捎枰砸?guī)定[4]。

(三)公序良俗原則

現(xiàn)代民法，公序良俗原則已經(jīng)成為支配私法全部領(lǐng)域的基本原則，意思自治、權(quán)利行使和義務(wù)履行均受其約束。公序良俗原則是高度抽象化的概念，各國對(duì)公序良俗原則的立法和理論界定并不完全相同。我國立法并無“公序良俗”的概念，僅僅有社會(huì)公德、社會(huì)公共利益等概念，顯然不能等同于公序良俗。

公序良俗是公共秩序與善良風(fēng)俗的簡稱，公共秩序是存在于法律本身的價(jià)值體系,是隱藏在法律秩序背后的根本原則和根本理念；善良風(fēng)俗則是指法律外的倫理秩序,特定國家和社會(huì)存在和發(fā)展所必需的一般倫常道德。

禁婚親的制度設(shè)計(jì)必須考量婚姻家庭領(lǐng)域特有的公共秩序和善良風(fēng)俗，既要考慮婚姻家庭法本身內(nèi)在的倫理道德和原則，又要考慮我國婚姻家庭領(lǐng)域現(xiàn)行的公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)，注意考量其時(shí)代性、地域性和文化性的個(gè)性特征。

二、中表婚不應(yīng)該解禁

中表婚是指表兄弟姐妹之間的婚姻。表兄弟姐妹之間屬于三代旁系血親，是我國婚姻法禁止結(jié)婚的對(duì)象，他們之間的婚姻屬于無效婚姻。但中表婚是否應(yīng)該解禁一直是學(xué)界爭議的焦點(diǎn)之一。

認(rèn)同中表婚禁婚規(guī)定的主要理由是：其一，婚姻倫理因素。血親之間的通婚為羞恥心所不容，血緣關(guān)系過近的表兄弟姐妹結(jié)婚容易造成親屬身份上和繼承上的紊亂。其二，優(yōu)生學(xué)的需要。血緣過近的表兄弟姐妹間通婚很容易把雙方生理上和精神上的疾病或缺陷遺傳給下一代，不利于下一代的身心發(fā)育和健康。既會(huì)給整個(gè)家庭和家族帶來痛苦，也會(huì)給國家和社會(huì)增加負(fù)擔(dān)。

質(zhì)疑中表婚禁婚規(guī)定的主要理由是：其一，在我國歷史上受親上加親等倫理觀念的影響，中表婚的婚嫁習(xí)俗極為盛行，因此沒有違反婚姻倫理；其二，從優(yōu)生學(xué)的角度，1981年的婚姻法禁止中表婚和當(dāng)時(shí)的計(jì)劃生育政策相關(guān)，是為了實(shí)現(xiàn)少生、優(yōu)生的目的。相關(guān)醫(yī)學(xué)研究成果表明，表兄妹結(jié)婚的后代只是比一般無血緣關(guān)系的人婚配后的后代基因缺陷多 1%。

筆者以為，在我國中表婚不應(yīng)解禁，理由如下：

第一,中表婚運(yùn)行的社會(huì)制度的基礎(chǔ)已經(jīng)變遷。一個(gè)社會(huì)的生產(chǎn)方式和生產(chǎn)力發(fā)展水平是決定該社會(huì)婚姻形態(tài)的一個(gè)基本的盡管不是唯一的因素[4]。禁婚親制度的規(guī)定亦然。中國古代和近代，實(shí)行同宗不婚的中國人卻實(shí)行表兄弟姐妹之間的通婚，其實(shí)和人們的生活環(huán)境、生活條件和生活經(jīng)驗(yàn)有關(guān)。占中國人口最大多數(shù)的農(nóng)村人口，平時(shí)大抵是聚族而居，而因?yàn)橥诓换椋陀^上增加了婚配的難度，所以必須實(shí)行表兄弟姐妹之間的通婚。當(dāng)然中表婚還能實(shí)現(xiàn)親上加親和家族聯(lián)姻的功能。

而當(dāng)代社會(huì)，隨著城市化的進(jìn)程，農(nóng)村人口日趨變少；婚姻更多的是個(gè)體之間融合，不再是家族之間的融合；隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和高等教育的普及，越來越多的青年人有廣泛的擇偶空間和擇偶時(shí)間，表兄弟姐妹之間的婚姻已經(jīng)喪失了社會(huì)的制度土壤。更何況，由于中國從上個(gè)世紀(jì)70年代末開始實(shí)施嚴(yán)格的計(jì)劃生育子女政策，人們的表兄弟姐妹日益減少，大大降低了通婚的可能性[5]。

第二，現(xiàn)行的中表婚禁婚制度得到了人們的認(rèn)可，無解禁的必要。現(xiàn)行的《婚姻法》自1981年1月1日施行至今，表兄弟姐妹禁婚的規(guī)定已經(jīng)施行34年，經(jīng)過廣泛的普法宣傳、教育已為社會(huì)所普遍接受，可以說中表不婚的觀點(diǎn)從最初的被抵制、不被人們接受到現(xiàn)在已經(jīng)深入人心。在日益強(qiáng)調(diào)優(yōu)生優(yōu)育的現(xiàn)代社會(huì)，只要表兄弟姐妹結(jié)婚有可能造成下一代的后天缺陷的風(fēng)險(xiǎn)，人們就不會(huì)再接受中表婚的理念。

第三，中表婚解禁后的倫理難題——堂兄弟姐妹之間的婚姻是否解禁的尷尬。中國自古就有“同姓不婚”、“同宗不婚”的婚姻倫理習(xí)俗，堂兄弟姐妹之間源于同一祖父母，在中國傳統(tǒng)意義上是家族內(nèi)部的成員，是一家人，當(dāng)然是禁婚親規(guī)制的范圍。中國傳統(tǒng)的禁婚親的法律的一個(gè)基本特點(diǎn)是，立法的出發(fā)點(diǎn)是以男性宗親為本，男系與女系親屬在有關(guān)禁止結(jié)婚的問題上并不處于同等的地位，對(duì)男系親屬的限制范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對(duì)女性親屬的限制[6]。表兄弟姐妹之間可以結(jié)婚在一定意義上是古代社會(huì)“男尊女卑”的思想的體現(xiàn)。表兄弟姐妹分屬不同的家族，可以實(shí)現(xiàn)婚姻的宗法目標(biāo)。而如果從優(yōu)生學(xué)的角度解禁中表婚，則堂兄弟姐妹之間的婚姻也應(yīng)該解禁，否則不符合男女平等的婚姻法的基本原則，而這顯然又不符合中國傳統(tǒng)的婚姻倫理。

第四，已做絕育手術(shù)的表兄弟姐妹之間的婚姻也應(yīng)該禁止。有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然中表婚禁婚有優(yōu)生學(xué)的考量，已做絕育手術(shù)的表兄弟姐妹之間的婚姻應(yīng)該被認(rèn)可。筆者以為該觀點(diǎn)不可取。其一，婚姻權(quán)和生育權(quán)是兩種不同的基本權(quán)利，不能相互替代。如果對(duì)已做絕育手術(shù)的表兄弟姐妹之間的婚姻解禁，則該法律規(guī)則就是以要求當(dāng)事人放棄一種基本權(quán)利的方式去取得另外一種基本權(quán)利，毫無疑問是對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的非法干預(yù)。其二，中表禁婚的規(guī)定既有優(yōu)生學(xué)的考慮也有倫理因素。隨著社會(huì)的變遷，當(dāng)代社會(huì)的人普遍認(rèn)為中表婚是不符合婚姻倫理要求的。所以，已做絕育手術(shù)的表兄弟姐妹之間的婚姻也應(yīng)該禁止。

三、立法無須明確禁止直系姻親結(jié)婚

親屬,是指基于婚姻、血緣和法律擬制而形成的一種社會(huì)關(guān)系，包括配偶、血親和姻親。姻親 ,是以婚姻為中介而產(chǎn)生的親屬關(guān)系,通說認(rèn)為包括配偶的血親和血親的配偶。直系姻親主要指公公婆婆和兒媳，岳父母和女婿之間的關(guān)系。直系姻親結(jié)婚嚴(yán)格意義上應(yīng)該是指婚姻關(guān)系解除后，公公和前兒媳、岳母和前女婿結(jié)婚的問題。禁止直系姻親結(jié)婚的主要理由有:一是直系姻親通婚,有礙婚姻倫理；二是如其生子,輩分紊亂[7]。我國法律并未明確禁止直系姻親關(guān)系解除后禁婚，筆者以為也無增補(bǔ)的必要。主要理由是：

第一，婚姻權(quán)內(nèi)涵于個(gè)體自由，婚姻的私人選擇權(quán)內(nèi)涵于個(gè)體自治，婚姻與自由二者有不可磨滅的關(guān)系。姻親顧名思義是由婚姻而引發(fā)的親屬關(guān)系，婚姻關(guān)系的解除，姻親關(guān)系就不復(fù)存在。用不復(fù)存在的親屬關(guān)系去限制當(dāng)事人的婚姻自主選擇權(quán)顯然是不合適的。

第二，現(xiàn)代核心家庭結(jié)構(gòu)為直系姻親結(jié)婚提供了社會(huì)基礎(chǔ)。現(xiàn)代核心家庭結(jié)構(gòu)為父母子女共同生活的三口之家(以后隨著計(jì)劃生育制度的逐步放寬可能會(huì)變成四口之家)，農(nóng)耕社會(huì)的聚族而居的熟人社會(huì)不復(fù)存在，更多的是陌生人社會(huì)。陌生人社會(huì)更多的是依靠法律和規(guī)則維系當(dāng)事人之間的關(guān)系而不是禮法和習(xí)俗。婚姻更多的是個(gè)體之間的結(jié)合，不再具有家族意義的聯(lián)姻。所以即使公公和前兒媳、岳母和前女婿結(jié)婚也更多的是影響家庭內(nèi)部，對(duì)社會(huì)倫理的影響有限。至于直系姻親解除后結(jié)婚生子導(dǎo)致的輩分紊亂，婚姻當(dāng)事人不介意愿意接受，對(duì)其他局外人的影響微乎其微。

第三，直系姻親禁婚應(yīng)該屬于倫理道德調(diào)整的范圍而不是法律調(diào)整的范圍。在我國，姻親之間實(shí)際上是沒有法定權(quán)利和義務(wù)的親屬關(guān)系，直系姻親解除后是否能結(jié)婚應(yīng)該由倫理道德調(diào)整為妥當(dāng)。倫理道德的調(diào)整對(duì)人們有約束，但不具有強(qiáng)制性[8]。事實(shí)上，姻親關(guān)系解除后，直系姻親之間結(jié)婚的情形極為罕見，其中還有為拆遷補(bǔ)償?shù)绕渌康牡募匐x婚再假結(jié)婚。

第四，從我國婚姻法的歷史和比較法的立法潮流來看，對(duì)直系姻親的禁婚限制有放松的趨勢(shì)。早在1953年，最高院中南分院對(duì)于“公公和媳婦”、“岳母和女婿”能否結(jié)婚問題的回復(fù)是，盡量說服他們不要結(jié)婚；但如果雙方態(tài)度異常堅(jiān)決，經(jīng)說服無效時(shí)，為避免發(fā)生意外，當(dāng)?shù)卣部烧遄镁唧w情況適當(dāng)處理(如勸令他們遷居等)[9]。在社會(huì)倫理道德森嚴(yán)的上個(gè)世紀(jì)50年代也并未明確禁止直系姻親結(jié)婚，在家庭倫理日趨現(xiàn)代化的今天更無禁止的必要。從世界范圍內(nèi)比較來看，德國、美國等國家取消了直系姻親禁婚的規(guī)定，無疑和兩國重視開放和自由，注重理性，在規(guī)避倫理風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)追求個(gè)人自由的最大化有關(guān)。在符合婚姻倫理的基礎(chǔ)上追求個(gè)人自由的最大化也應(yīng)該是我國婚姻法的目標(biāo)所在。1980年和2001年兩次修改《婚姻法》都未規(guī)定直系姻親禁婚,顯然立法者的態(tài)度是非常清楚的,對(duì)此不作規(guī)定為好[10]。

四、增加擬制血親禁婚的具體規(guī)定

所謂血親是指有著血緣關(guān)系的親屬,學(xué)理上將血親分為自然血親和擬制血親兩種。我國《婚姻法》中所確定的“直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親”,這里的“血親”是否包括擬制血親在內(nèi),一直沒有一個(gè)統(tǒng)一的解釋。

(一)擬制血親的范圍界定

擬制血親則是指那些原沒有血緣聯(lián)系的人,法律賦予他們之間具有如同有血緣聯(lián)系的親屬一樣的權(quán)利義務(wù)，包括因收養(yǎng)形成的擬制血親關(guān)系和具有撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父母子女及親屬之間的擬制血親關(guān)系。

《婚姻法》第26條規(guī)定:“養(yǎng)父母和養(yǎng)子女間的權(quán)利和義務(wù),適用本法對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定”；《收養(yǎng)法》第23條也規(guī)定了“養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,適用法律關(guān)于子女與父母近親屬關(guān)系的規(guī)定”。

因收養(yǎng)形成擬制血親關(guān)系自不待言，但繼父母子女關(guān)系并不都是擬制血親關(guān)系。《婚姻法》第27條規(guī)定:“繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務(wù),適用本法對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。” 《收養(yǎng)法》第14條規(guī)定：“繼父或者繼母經(jīng)繼子女的生父母同意，可以收養(yǎng)繼子女，并可以不受本法第四條第三項(xiàng)、第五條第三項(xiàng)、第六條和被收養(yǎng)人不滿十四周歲的限制。” 根據(jù)我國婚姻法的規(guī)定，只有有撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父母子女關(guān)系或者經(jīng)過收養(yǎng)程序才適用婚姻法對(duì)父母子女關(guān)系的規(guī)定。即父母再婚，繼父母子女之間和繼子女之間并不當(dāng)然是擬制血親關(guān)系，有可能僅是姻親關(guān)系。

(二)直系擬制血親和三代以內(nèi)的旁系擬制血親也應(yīng)該禁婚，但擬制血親解除后是否禁婚應(yīng)該有所區(qū)分

有學(xué)者認(rèn)為，既然血親包含自然血親和擬制血親，對(duì)于婚姻法的規(guī)定應(yīng)該解釋為在直系自然血親和三代以內(nèi)的旁系自然血親禁婚的同時(shí)，直系擬制血親和三代以內(nèi)的旁系擬制血親也應(yīng)該禁婚。該解釋保證了法的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性，值得贊同。但擬制血親畢竟是法律上的擬制，具有可解除性，所以，對(duì)于擬制血親解除后，當(dāng)事人的禁婚問題應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。我們認(rèn)為，擬制直系血親解除后仍然應(yīng)該屬于禁婚的范圍，但擬制旁系血親無禁婚的必要。

因?yàn)檠H禁婚是基于倫理學(xué)和優(yōu)生學(xué)的考量，限制了當(dāng)事人的婚姻自由權(quán)，不能簡單套用自然血親禁婚的規(guī)定，應(yīng)該區(qū)分對(duì)待。考慮到婚姻家庭的倫理秩序和養(yǎng)子女的利益，防止養(yǎng)父母的不當(dāng)影響，即使收養(yǎng)關(guān)系終止后，禁婚的規(guī)定也應(yīng)該仍然有效。但對(duì)于因收養(yǎng)形成的擬制旁系血親，收養(yǎng)關(guān)系解除后，當(dāng)事人之間無任何血親聯(lián)系，傳統(tǒng)的婚姻倫理也并不禁止他們結(jié)婚，在日益保障當(dāng)事人婚姻自由權(quán)，社會(huì)日趨現(xiàn)代化的今天似無禁婚的必要。

總之，關(guān)于禁婚親制度的討論不能僅僅停留在道德直覺的判斷層面，禁婚親制度的設(shè)計(jì)要考量其倫理性、時(shí)代性和地域性，只有同中國社會(huì)總體發(fā)展趨勢(shì)相匹配的，被人們廣泛接受和認(rèn)可的禁婚親制度才是真正合法合理的制度。

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[責(zé)任編輯:劉 慶]

2015-11-26

劉惠芹(1972-)，女，江蘇淮安人，副教授，從事民商法學(xué)研究。

D913.9

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1008-7966(2016)01-0060-03