無利害關系第三人代為履行的法律規制

唐 郢

(西南政法大學，重慶 401120)

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無利害關系第三人代為履行的法律規制

唐 郢

(西南政法大學，重慶 401120)

《合同法》第65條是我國關于代為履行問題的法源。但該規則未就無利害關系第三人代為履行問題作明確的規定，以至于我國實踐當中對無利害關系第三人代為履行的認定標準不一。實際上，無利害關系第三人代為履行未必有利于債務人，甚至可能有害。因此，賦予債務人異議權，彌補直接影響著司法方向的法源漏洞，才能真正平衡債權人和債務人的利益。將征得債務人同意或者不違反債務人可推知的意思納入無利害關系第三人代為履行規則的條件，排除債的主體受無利害關系第三人代為履行侵害的可能性，才能真正落實債務人的異議權。

利害關系；無利害關系第三人；代為履行

王利明先生主持的“中國民法典學者建議稿”第1248條第一款在我國首次明確了債務人對無利害關系第三人代位清償的異議權：“債務人對第三人進行清償提出異議時，債權人可以拒絕其清償。但第三人就債的履行有利害關系的，債權人不得拒絕。”賦予債務人對無利害關系第三人代為履行提出異議的權利，本質上是有條件地承認無利害關系第三人代為履行的清償效力。

但是，建議稿中“債權人可以拒絕”的措辭不得不讓人對債務人異議權保護的力度提出疑問。債權人“可以拒絕”也意味著“可以不拒絕”，即“第三人之清償，債務人若無異議，債權人即不得拒絕；債務人有異議時，若債權人仍愿受領，第三人亦得為清償；經債務人異議后，債權人拒絕受領者，第三人即不得為有效之清償”[1]。從這個角度看，建議稿中提及的債務人對無利害關系第三人代為履行的異議權似乎被架空了，缺乏強有力的保護體系。

一、相關概念的梳理

《德國民法典》、《法國民法典》及我國臺灣地區民事立法均有有利害關系第三人和無利害關系第三人的措詞。

(一)有利害關系第三人

所謂“第三人有無利害關系”，是指第三人是否具有法律上的利害關系及直接的利害，若僅有事實上的利害關系，則不在此限[2]。如僅單純有親屬關系，不能認定為有利害關系[3]。

關于“有利害關系的第三人”的范圍，各國主要有兩種立法模式。(1)概括式。《日本民法典》第500條規定，就清償享有正當利益的人，因清償而當然代位債權人。在解釋上通說認為，享有正當利益的人是指保證人、連帶債務人、同一不動產的后順位抵押權人等。(2)列舉式。《法國民法典》列舉了不動產抵押物的第三取得人、清償遺產債務的繼承人以及保證人等。《德國民法典》分別列舉了連帶債務人、保證人、物上保證人等*參見《法國民法典》第1251條和1252條，《德國民法典》第426條第2款、第774條第1款、第1143條、第1225條、第368條、第1150條、第1173條以及1607條第2款。。

(二)無利害關系第三人

無利害關系第三人是指不負有法律或約定義務的債的主體之外的人，即無法律上利害關系之人。歸納而言，無利害關系第三人代為履行有以下特征：無利害關系第三人獨立于債權人與債務人;無利害關系第三人對債務人不負有法律規定的或二者約定的義務;無利害關系第三人代替債務人履行債務，是為了消滅或者減少債務人的負擔。

二、無利害關系第三人代為履行的制度價值

1.無利害關系人代為履行拓寬了債權實現的路徑

無利害關系人代為履行為債權人實現債權提供了更多路徑和方法，促進了債權人債權的實現。在一般的非特定對象的交易中，債權人更多地關注義務的履行、標的的交付，而非履行主體。只要此類履行無害于債權的實現，由誰履行對債權人而言并非那么重要。因此，法理上沒有理由拒絕承認由無利害關系的第三人代為履行。

2.無利害關系第三人符合債法注重效率的基本理念

債法是調整財產損益變動的法權形式，無利害關系第三人主動履行在現代市場經濟中發揮著方便生活、提高效率的功能。無利害關系第三人代為履行使債的關系從無到有，物的關系則從有到無，促進了財產的流轉。當物權人充分享有物的占有、使用、收益、處分權能并行使法律上的處分權時，又會引起新一輪的財產流轉關系，加速財產的流轉。從這個層面看，債務履行只是手段，債權實現才是目的。因此，無利害關系第三人代為履行規則是效率原則在債法上的集中體現。

鑒于無利害關系第三人主動代為履行規則負擔著特定的功能、承載了特定的價值，法律應當承認無利害關系第三人代為履行并制定較為明確的規則。

3.無利害關系第三人代為履行中債務人需要同等的保護

(1)理論上的考慮

民法的意思自治原則和債法上債的相對性實際上對旁人提出了不插手其他民事主體經濟安排的要求。債法在調整財產損益變動時也應當在尊重當事人意思自治的框架之內。尊重當事人包括尊重債權人與尊重債務人。若強調尊重債權人意思、忽略債務人意思，將會導致對債的主體利益保護失衡。保障債務人的異議權，不僅是民法意思自治原則的要求，也是公平正義原則的要求。

①參見江蘇省南通市中級人民法院(2005)通中民二初字第0018號民事判決書。

按照風險收益原理，債權人承擔的債權風險往往以債務人給予相應程度的補償(如最為常見的利息)為對價。并且一個理性的債權人在預計債的關系發生帶來利己性的同時,也應當預測到債權的設立會使自己處于較為被動的地位。所以債權人并沒有理由再獲得來自法律上的傾斜保護，第三人代為清償的規則不能一味地以債權人債權實現為皈依。承認無利害關系第三人代為履行并且賦予債務人異議權，兼顧債權人與債務人，才能真正平衡債的主體之間的利益。

(2)實踐上的需要

“無利害關系第三人主動代履行僅以債權人接受作為發生清償效果”，在實踐操作過程中暴露出諸多對債務人的不利益。落實債務人的異議權，是兼顧對債權人和債務人的利益需要。試通過三個小案例來加以說明。

案例一：2015年5月2日甲向乙借款10萬元，約定7月2日還款。第三人丙于2015年8月3代甲履行債務，同日以無因管理或者不當得利為由向甲主張返還請求。

案例二：甲是從未對乙盡過養育義務的生父，好喝酒。乙與母親感情甚好，卻對甲充滿怨恨。乙21歲的某日病重，向丁借錢2萬元用于治療。甲得知后，向酒桌上建立起私交的王某借了錢，并替乙清償。乙得知后覺得顏面掃盡，大怒，暈倒。經診斷，受此番刺激，乙的病情惡化了。

案例一中，無利害關系第三人丙擅自代履行損害了債務人甲的時效利益。案例二中，無利害關系第三人擅自代履行損害了債務人的精神利益。由此可知，應當平衡對債權人與債務人利益的保護，保障債權實現的同時應當同等避免債務人利益受債的主體之外的第三人侵害。

三、我國的立法現狀

《合同法》第65條規定：當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。這是我國法律對“由第三人履行合同”的基本規定，也叫第三人代為履行制度[4]。

(一)我國法律缺乏對無利害關系第三人純粹出于自愿(與債務人也不存在事實聯系)的代履行情況的表態

實踐中，有法院認為，第三人代償行為非經債務人同意不得履行①。而有的法院只將注意力放在第三人代為履行的自愿性和實際履行行為上，認為經債權人同意則發生無利害關系第三人代為清償的效果。可見，彌補直接影響著司法方向的法源漏洞，迫在眉睫。

1.解讀《合同法》第65條

根據《合同法》第65條：債的當事人有約定時，可以由第三人向債權人履行。履行債應當是債務人的本分，債權人與債務人約定由第三人履行至少意味著債務人具有使第三人履行的能力。“使”的能力所及之處，即《合同法》第65條第三人代為履行規則明確可用的范圍。

“使”第三人履行的能力即債務人對第三人具有法律上或者事實上的約束力，可分為兩種情況。(1)第三人基于債務人法律上的約束而代其履行。雖然我國第三人代為履行規則建立在債的當事人有約定的框架內，但第三人并不因債權人與債務人的“第三人履行的合同”負擔債務。平等的民事主體不能給他人強加義務。“即使第三人負有向債權人直接履行的義務，也只能是基于另外的合同。”[5]“另外的合同”通常是債務人與第三人之間的合意。第三人基于某種交易目的與債務人達成合意并代為履行的，債務人具有“使”的能力。(2)第三人基于債務人事實上的約束而代其履行。債權人與債務人約定由第三人履行，債務人利用與第三人之間某種事實上的關系“使”第三人履行的，如情誼行為也屬于“使”的能力。

2.結論

平等的民事主體不能強加意志甚至是債務于他人，因此“使”的能力無法及于既無法律關系也無事實聯系的第三人。《合同法》第65條的規定缺乏對無法律利害關系第三人代為履行完全處于自愿(非基于事實關系為之)情況的表態。

(二)我國法律缺少對債務人異議權的規定

我國《合同法》第65條及其他法律沒有債務人異議權的規定。而第三人(與債務人既無法律利害關系也不存在事實聯系)純粹自愿地代履行有可能是債務人不知情的，債務人根本沒有提出異議的可能性。即便債務人有提異議的機會，債務人知曉第三人代為履行的意圖，有機會提出異議,根據建議稿的規定,“債務人提出異議時，債權人可以拒絕清償”，債務人的異議權也可能因債權人的接受失去效力。

四、我國無利害關系第三人代為履行的規則之構建

(一)無利害關系第三人主動代為履行的條件

1.依債的性質可以代為履行

債的履行主體不限于債的主體即債權人與債務人。但是依債的性質不能代為履行的，就只能由債務人履行。

2.當事人沒有約定、法律無規定禁止第三人代為履行

基于契約自由之原則，當事人自得為禁止第三人清償之約定，如有約定，當然不得由第三人清償[6]。法律另有規定諸如不得由第三人履行的強制性規范時，應當嚴格依照法律，不得由第三人代為履行。這一點①，國民法基本達成共識。

3.無利害關系第三人自愿履行

如前所述，無利害關系第三人是指既不受某種債的基礎法律關系的約束，也不受某種涉及多個主體的債的約束的人。既然無利害關系，第三人代為履行債務只有在自愿的前提下才是合法有效的。自愿應當包含兩個因素，缺一不可：第一，無利害關系人應當具有民事權利能力和民事行為能力；第二，無利害關系人的代為履行不應當存在意思瑕疵或意思表示不真實。

4.債權人接受

無利害關系第三人主動代為履行是代債務人向債權人履行債務，有可能通知債務人，有可能未通知債務人，但缺少不了無利害關系第三人與債權人的對話。只經過債權人接受，無利害關系第三人代履行才能為干預他人債權提供正當性。實際上，一般來說債權人不會拒絕無利害關系第三人代履行。因為債權人相當于獲得多一份類似“人保”功能的保障。當然，第三人代為履行可能增加債權人成本或損害債權人利益的除外②。

①臺灣民法典第311條第一款規定：債的清償得由第三人為之。但當事人另有約定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。

②如甲通過招財寶平臺購買“個人貸”進行投資，每天的收益略高于銀行利息，約定半年后還本。若無利害關系第三人乙在履行期限屆滿之前代為還款，甲就損失了從還款日到還款期屆滿之日期間的預期投資收益。此時甲可拒絕無利害關系第三人代為履行。

5.征得債務人同意或者不違反其可推知的意思

正面來看，把債務人同意或者不違反債務人可推知的意思納入無利害關系第三人代為履行的條件，即債務人不同意或提出異議的，盡管債權人接受，也不發生第三人代為履行的清償效力。不僅落實了債務人異議權，而且排除了無利害關系第三人完全出于自愿的代履行(也非基于某種事實聯系)而債務人不知情的情況，使得債務人的利益不再有被第三人代為履行侵害的可能。

反面來看，無利害關系第三人代為履行規則若僅以第三人自愿和債權人接受為要件，容易誤導我們將債權人薄弱的請求權權利外觀(等待)等同于債權人處于弱勢地位。但事實上，債權人比債務人具有更強的經濟實力的情況并不少見。如銀行對自然人的貸款，銀行的經濟實力要強大得多。

(二)無利害關系第三人主動代為履行的法律效果

1.債權人與債務人之間——債權債務關系消滅

債權實現意味著債的關系從有到無、物的關系從無到有即財產的流轉得以完成。第三人代替債務人向債權人履行債務后，債務人與債權人之間的法律關系在相應的范圍內消滅。

2.無利害關系人與債務人之間

(1)無利害關系第三人主動代為履行征得債務人同意的，第三人與債務人之間依第三人的意思可能發生贈與或者借貸的民事法律關系。

若無利害關系第三人系贈與的意思欲代為履行，征得債務人同意就相當于債務人接受贈與，二者之間成立贈與法律關系。依贈與合同性質，債務人無權向債務人主張返還請求。若無利害關系第三人系借貸的意思欲代為履行，征得債務人同意就相當于與債務人達成了借貸協議。第三人代為履行后，可基于借貸合同向債務人主張返還請求權。

(2)無利害關系第三人主動代為履行未違反債務人可推知的意思時，既不會損害債權人也不會損害債務人的利益，法律上應予以積極評價——第三人在不違反債務人可推知的意思下的代為履行行為符合無因管理的成立要件，第三人與債務人之間發生無因管理之債。

這種債通常發生在第三人因與債務人有某種事實上的親密關系而主動代為履行或者債務人陷入履行不能，債權人直接向與債務人有親密關系的第三人主張債權，且第三人自愿代為清償的情況[7]。理論上第三人可以基于無因管理或者不當得利向債務人主張返還請求，但實踐中具有親密關系的第三人代為履行后并未向債務人主張返還請求的為多數。

[1]孫森焱.民法債編總論[M].北京：法律出版社，2006：837-838.

[2][日]於保不二雄.日本民法債權總論[M].莊勝榮,校訂.臺北：臺灣五南圖書出版公司，1998：335.

[3][日]我妻榮.新訂債法總論[M].王燚，譯.北京：中國法制出版社，2008：218.

[4]江平.中華人民共和國合同精解[M].北京：中國政法大學出版社，1999：55.

[5]韓世遠.由第三人履行合同芻議[J].浙江工商大學學報，2008,(4).

[6]鄭玉波.民法債編總論[M].北京：中國政法大學出版社，2004：475.

[7]譚啟平，王洪，孫鵬.中國民法學[M].北京：法律出版社，2015：442.

[責任編輯:劉 慶]

2015-12-20

唐郢(1991-)，女(土家族)，湖南龍山人，2015級民商法學專業碩士研究生。

D913.3

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1008-7966(2016)01-0053-03