計算機軟件知識產權侵權行為的區分認定

夏 沁

(西南政法大學，重慶 401120)

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計算機軟件知識產權侵權行為的區分認定

夏 沁

(西南政法大學，重慶 401120)

沒有救濟的權利不是權利，而救濟的保護應當是建立在對侵權的認定之上。計算機軟件知識產權受到侵犯時，受害人若想獲得法律保護，該采用何種手段，是值得研究的問題。我國現行法律和實踐中通用的原則，以及國際上和外國法律、法理的規定對計算機軟件知識產權的侵權行為予以區分認定。這有利于甄別計算機知識產權侵權行為，以及適用的法律依據，將幫助權利人厘清應當選擇的法律依據及保護手段。

計算機軟件；知識產權；侵權行為；知識產權保護

21世紀是智能電子時代，智能體現伴隨大量軟件研發，軟件侵權不僅繁多、雜難，而且貼近我們的日常生活。至今仍然鬧得沸沸揚揚的360大戰QQ，始于2010年QQ告客戶的一封信強制軟件二選一，其矛盾進入群眾的視野，10月QQ訴360“隱私保護器”不正當競爭正式將360訴上法庭。到底是誰侵犯了誰？侵犯了什么權利？這涉及對他們的侵權行為的認定分析，依據侵權責任法對侵權認定一般條件包括：違法行為、過錯、損失、因果關系四個方面。而對計算機軟件知識產權侵權的區分認定，最終判斷侵害的是著作權、商業秘密還是專利權而言，過錯、損失、因果關系等因素都是大同小異，應區別集中在侵權違法行為的認定分析上。

一、計算機軟件著作權的侵權行為認定

(一)計算機軟件著作權的侵權行為認定的法律依據

目前我國法律對計算機軟件的著作權保護集中在《著作權法》、《計算機軟件保護條例》，《著作權法》提供計算機軟件作為著作權權利的最高層級法律效力及一般性保護，第2條、第10條、第46條、第47條規定：一經創作即受保護，不保護思想只是保護獨創的表達方式，著作權的具體權利、侵害著作的具體行為表現方式；計算機軟件保護條例則是細化針對性的確定計算機軟件著作權的具體范圍，第2條、第8條、第23條、第24條則是：計算機軟件具體指計算機程序和文檔，計算機軟件著作權的具體權利，即侵犯計算機版權的具體行為表現方式*《計算機保護條例》。。根據這兩個法規，可以對侵權行為是否侵犯計算機軟件著作權做出一般性的判斷認定，同時有一般性原則就有例外的規定，兩法也都就合理使用豁免侵權的范圍做出了規定。在上述360和QQ的案件中，并不涉及兩個軟件的表達方式相同，或相互有復制、出租等侵害對方軟件的行為，因此依法并不構成著作權侵權違法。

(二)計算機軟件著作權的侵權行為認定的司法實踐與借鑒

法律只能幫助我們對簡單的侵權進行一般性抽象的判斷，如兩個軟件完全一致，或基本相同，但實際生活中侵權行為是復雜多樣的，如對盜版軟件用高級編寫程序代碼，研發出與原軟件部分重疊的新軟件，對復雜多樣化的侵權行為認定主要來源于司法實踐與引進國外認定經驗：

1.文字對比——安裝對比——代碼對比原則

先對待識別的軟件與原軟件內容、目錄、文件相比較，判斷不出待識別軟件是否構成侵權的，再對兩個軟件進行安裝對比，包括在安裝過程中對比，安裝完成軟件的內容、目錄、文件對比，以及安裝后對軟件使用的對比，仍然無法判斷待識別軟件是否構成侵權的，再對計算機的代碼進行對比，其實計算機程序簡單來講就是代碼化的序列指令，其中代碼包括源代碼和目標代碼①。可以通過對代碼的分析,判斷待識別的軟件是否對原軟件局部改動或與原軟件部分相同而構成侵權行為。

2.SSO原則

SSO原則指在計算機軟件的侵權客體范圍的認定發展上，從單一的文字編程的范圍擴大到計算機軟件的結構、順序、組織。上世紀80年代，美國第三巡回上訴法院“威蘭訴杰斯羅”的判決是該原則的典型代表，該判決放棄了用之以前嚴格按照著作權法進行保護方法，擴大了著作權保護的軟件的外延范圍。我國《計算機軟件保護條例》第6條明文規定：對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等。由于SSO原則使得計算機軟件的客體不適當地擴大，增大侵權行為認定難度，最終被三步法原則否定。

3.三步法原則(AFC分析法)

上世紀90年代后，美國又逐步回歸到著作權法確定保護范圍的階段，確定了三步法原則，即抽象——過濾——對比原則：先將待識別的軟件與原軟件的原程序由低到高劃分成多個層次，隨著劃分不同的層次遞進深入，能夠將思想從思想的表達方式中析出不加考慮；然后就兩個軟件的思想表達方式中顯著相同的部分，判斷是否屬于公共領域的內容；最后對不屬于公共領域的軟件進行對比分析。1992年，美國第二巡回法院“計算機國際聯合公司訴阿泰爾公司”是三步法原則的典型代表，該判決直接否定了SSO原則。不管是抽象、過濾、對比都不是那么簡單的，其中涉及很多技術性判斷分析，使得適用三步法原則去認定侵權行為難度太大。

4.實質性相似+接觸性原則

目前美國法院通行的侵權行為的認定原則是實質性相似+接觸性原則，也是國際通行計算機軟件侵權認定標準之一。實質性相似+接觸性原則的適用需要首先判斷待識別的軟件是否與原軟件實質性相似。作為該原則主導的實質性相似是指：對相似內容定量分析的文字性相似和對相似內容定性的分析的非文字性相似，主要通過對照法、測試法、逐層分析法、整體感覺法、“摻假”發現法②進行分析，而這些判斷方法核心認定部分還是離不開文字對比——安裝對比——代碼對比原則、SSO原則、三步法原則的基本原理的運用[1]；然后判斷侵權人是否對原軟件有過接觸。“接觸”主要指侵權人曾經是否有機會去研究或復制權利人計算機軟件。此原則在后期修正發展成為“實質性相似+接觸性+排除合理性原則”，“排除合理性”使得舉證責任分配更加合理，也增加了原則適用的生命力。我國司法實踐中就將“實質性相似+接觸性+排除合理性原則”作為認定侵權行為的標準之一。

①《計算機軟件保護條例》第三條第一款計算機程序：指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。

② “摻假”發現法指：在計算機程序中加入一些對程序運行沒有意義的指令和符號，從而根據“偽標志”來保護程序。

二、計算機軟件專利權的侵權行為認定

無論對計算機軟件著作權的侵權行為認定規定的如何的詳盡、精細，但是該認定的范圍始終無法從形式逾越到思想，有學者將計算機軟件細化為四個層次：算法層次、源代碼層次、目標代碼層次、可執行指令層次，并指出著作權所涉及的僅僅是源代碼和目標代碼，但代碼閱讀并不是計算機軟件的主要功能，而計算機軟件核心的算法和指令技術性的功能著作權始終無法涵蓋，因而軟件的核心部分應當用專利予以保護[2]；并且在網絡社會中，著作權侵權方式多樣化、簡單化使得計算機軟件得不到應有的保護，盡管可以使用技術規避技術來控制接觸和使用計算機軟件，但是禁止接觸實際上剝奪公眾的合理使用的權利，違背了著作權保護權利人和促進思想交流的價值平衡。

(一)計算機軟件專利權的侵權行為認定的法律依據

在中國，對侵害計算機軟件專利權的行為認定的法律依據主要是《專利法》、《專利法實施條例》、《專利審查指南2010》。《專利法》提供計算機軟件專利權的一般性保護，是保護計算機軟件專利權法律中效力最高的法律。其第2條、第5條、第22條、第25條定義式和排除式的規定了專利法保護的客體范圍，并且確立了發明專利申請的新穎性、創造性和實用性條件，其中計算機軟件既不在明文規定客體范圍內也不在明文排除的客體范圍內。第59條是對專利權的權利范圍界定，第60條到63條是對具體侵害專利權權利的行為方式的界定。《專利法實施條例》是對《專利法》的應用的細化，第10條對客體范圍精細化，第84條是對侵權行為中的假冒專利行為的細化。《專利審查指南2010》是對上兩部法的具化，明確的將計算機軟件界定為專利權中的發明專利權,但同時附加諸多條件：一是要滿足《專利法》規定的技術特質,即要求軟件是具有技術特征，能夠解決技術問題，產生技術效果的技術方案，符合新穎性、創造性和實用性條件；二是指南提出了對于權利要求僅僅涉及一種算法或數學計算規則，或者計算機程序本身或僅僅記錄在載體上的計算機程序，或者游戲的規則和方法等，屬于智力活動的規則和方法，不屬于專利保護的客體；三是指南明確整體性原則即軟件和硬件結合的整體系統是可專利性的，并不會因為軟件插入而排除專利申請的權利。指南規定,權利要求在對其進行限定的全部內容中既包含智力活動的規則和方法的內容，又包含技術特征，該權利要求就整體而言并不是一種智力活動的規則和方法、計算機程序的發明、專利申請的解決方案、執行計算機程序的目的是為了處理一種外部技術數據、計算機程序的發明專利申請的解決方案,執行計算機程序的目的是為了改善計算機系統內部性能,均可能成為專利保護的客體[3]。根據上述法規，在符合一定條件下計算機軟件可以申請獲批專利，用專利權對軟件進行保護，權利人有權對軟件“思想”排他性占有，當然也要受到合理的限制。在具體的侵害計算機軟件的行為中，如上述360和QQ的案件，首先要判斷軟件是否申請獲批專利，在雙方軟件都沒有申請獲批的情況下，自然不能用專利權的相關法律認定侵權行為。

(二)計算機軟件專利權的侵權行為的認定

我國法律更側重于對計算機軟件專利權取得條件的規定，對于已經獲得發明專利的計算機軟件侵權行為的認定規定得并不細致，法院的司法實踐與對國內外理論側重于對復雜多樣專利侵權行為的認定。計算機軟件專利權侵權行為的基本認定方法如下：

1.“三步走”原則確定專利權的保護范圍

所謂“三步走”原則是,第一步要依據專利權利要求的內容確定專利權的保護范圍，也就是對權利要求進行解釋。為了方便比較，對于內容比較復雜的權利要求，通常可以劃分為若干個相對獨立的技術特征。第二步要查明被控侵權客體即被告生產的產品或者使用的方法的相應技術特征。第三步要對確定的專利權的保護范圍與被控侵權客體進行比較，做出侵權還是不侵權的分析認定[4]。此原則是我國法院在長期司法實踐積累的確定專利權保護范圍的經驗之談。同樣對于計算機軟件也可以適用此原則確定專利保護范圍，其中權利要求書確定內容，說明書及附圖用于解釋權利要求書，復雜情況下必要技術特征是獨立的能夠對整個軟件發明產生技術效果的技術特征。

2.專利權侵權行為的認定原則

確定計算機軟件專利權的保護范圍后，就應當比較分析原軟件專利權范圍與待識別軟件專利權范圍：首先根據等同原則即全面覆蓋原則，比較兩個軟件如果在字面上范圍相同、屬于上位下位概念、待識別軟件的專利保護范圍大于原軟件范圍，待識別軟件就構成對原軟件專利權的侵權行為；因而在未達到全面覆蓋情況下，一般不認定待識別軟件構成侵權行為，但由于原軟件專利權人失誤將非必要的技術特征寫入獨立權利要求中的必要技術特征，應當忽略非必要技術特征，僅以必要技術特征確定的專利保護范圍來分析待識別軟件是否侵權，即多余指定原則，或由于侵權人故意省略某個必要技術特征，但軟件功能、效果未超越原軟件，應當加上省略的技術特征，從而確定專利保護范圍來分析待識別軟件是否侵權，即變劣發明原則；實際生活中待識別軟件侵權往往不會使自身技術特征與原軟件完全一致，相同原則因而難以運用，故法院在判案實踐中將字面上不相同，經過分析等同權利要求所保護的發明專利，認定為侵害專利的行為，即等同原則。但以上四大原則都有合理的限制：禁止權利人重新將放棄的權利納入保護范圍即禁止反悔原則，公共自由的技術不受約束即公知技術抗辯原則，將寫入說明書但未寫入權利要求書的技術特征視為捐贈給大眾即公開捐獻原則。

3.計算機軟件專利權侵權行為認定的反思

對計算機軟件專利權侵權行為的認定在確定范圍后，應當先用相同原則予以認定，但該原則往往不契合復雜多樣的社會生活，多余指定原則與變劣發明原則在我國專利法律、法規和司法解釋中都沒有明文規定，僅是法院在司法實踐中創立的操作規則。隨著2009年最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋 》確立了全部技術特征原則，也正式退出了歷史舞臺。而等同原則適用具有一定彈性，且2001年最高人民法院頒布《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中第17條第二款正式提出等同原則的解釋與適用：權利要求中的技術特征以基本相同的手段、實現基本相同的功能、達到基本相同的效果并且對本領域的普通技術人員來講是顯而易見。因而司法實踐中常用等同原則來認定侵權行為。但是,等同原則主要適用于針對機械、化學或組合物的侵權認定上,對于計算機軟件專利,由于存在許多不確定因素,其適用性遭到質疑[5]。

三、結語

行文至此，“360大戰QQ”案件似乎仍然無法解決，這意味在有些案件中對計算機軟件保護已經突破了著作權與專利權保護。我國法律體系內還有《反不當競爭法》及《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》對侵害計算機軟件商業秘密權利行為和侵害計算機軟件知識產權的不正當競爭行為進行保護。《反不正當競爭法》第二章從第5條到第15條集中規定不正當競爭行為，其中第10條對商業秘密做出界定并且明確了具體侵害商業秘密的行為；《解釋》第9條到第11條細化了商業秘密的秘密性、實用性、保密性，第12條規定了合理限制；《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》這些規定具化商業秘密侵權行為，并確定了“接觸加相似原則”減輕了原告證明責任，這些規定是認定侵犯計算機軟件商業秘密行為及正當競爭的法律依據。最終此案于2011年9月，由北京市第二中級人民法院終審判決奇虎360的行為構成不正當競爭并要求其在連續30天內公開發表聲明以消除影響，同時賠償騰訊經濟損失40萬元。

因而選擇計算機軟件知識產權保護的之前，應該先對計算機軟件知識產權侵權行為進行區分認定，再判斷是否構成侵權，最后再選擇使用保護的法律。對侵權行為的區分認定，或是侵害著作權、專利權、商業秘密、不正當競爭，或是同時侵害多種權利，或是無法判定。通過對侵權行為的認定，才有可能再認定是否侵權，構成侵權后，再尋求法律的保護，如果只是單一的構成某一類侵權，則用相應的法律予以保護，如果同時一個行為同時符合多種侵權行為的構成，可以用多個法律予以保護，因而不同的選擇涉及當事人利益，需要慎重，此時就涉及對各個法律保護優缺點比較選擇：不正當競爭、商業秘密保護范圍廣但力度弱;著作權保護方便、經濟、時間長但無法保護思想;專利保護力度大，但不經濟，保護時間也短，通過對法律比較分析從而確定軟件知識產權用何種法律保護，可以采取什么保護措施，或應該如何搭配有力而全面的保護計算機軟件知識產權；如果在我國的法律體系內找不到相應的法律保護，是不是應該改進？如此，通過對侵權行為的區分認定初步勾畫出計算機軟件知識產權權利體系、法律保護體系，便于我們選擇保護的法律、保護手段及措施。

[1]董真理.計算機軟件版權侵權認定的研究[D].重慶：西南政法大學,2006.

[2]曹偉.計算機軟件版權保護的反思與超越[M].北京：法律出版社,2010:46-53.

[3]中國專利局.專利審查指南2010[M].北京：知識出版社，2009:58.

[4]蔣志培.最高人民法院民三庭庭長蔣志培在全國專利審判工作座談會上的講座[DB/EL].中國知識產權司法保護網,2013-10-27.

[5]甄世輝.論專利侵權判定中等同原則的完善[J].河北法學，2005,(12).

[責任編輯:劉 慶]

2015-12-05

夏沁(1992-)，女，湖南常德人，2013級民商法學專業碩士研究生。

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1008-7966(2016)01-0074-03