論動產擔保核心規則及其現代發展

郭 棟

(北京服裝學院 商學院，北京 100029)

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論動產擔保核心規則及其現代發展

郭 棟

(北京服裝學院 商學院，北京 100029)

通觀世界立法，動產擔保制度的構建多以七項核心規則為依據。動產擔保法律的發展遵循從分散到統一、從機械到功能、從復雜到簡單的發展路徑。雖然當前社會正由工業社會向信息社會過渡，但以工業社會為背景的動產擔保立法仍是我國在該領域立法的重點。

動產擔保；立法模式；登記；優先權

一、動產擔保制度的核心規則

對于動產擔保的核心規則的內容，實務界和學界存在不同觀點。

世界銀行在《2005年全球企業經營環境報告》中就衡量擔保交易法律對信貸獲取有利程度的指標列有八個：允許對財產的一般性描述；允許對債務的一般性描述；任何法人或自然人都可以毫無限制地接受擔保物；一個統一的登記機構負責對動產之上的擔保權益進行登記；能夠通過網絡進行登記；擔保債權人享有優先權；合約當事人可以通過和約協商執行步驟；債權人可以不通過法庭占有和出售擔保物[1]24。

歐洲復興發展銀行的研究報告指出，現代動產擔保交易法的核心原則主要包括十項：降低借貸風險；非占有型擔保的確立；擔保權益存續于孽息之上；迅捷的執行程序；于破產程序中擔保權益繼續有效；擔保權益維持的低成本；任何人、任何債務、任何動產均可創設擔保；行之有效的公示制度；清晰確定的優先權規則；動產擔保具有商業上的靈活性。

上述觀點的核心意旨基本相同，筆者在分析總結的基礎之上，總結出七點核心規則，即建立統一的擔保權益概念，以擔保物為基礎構建動產的擔保法律體系；動產擔保立法可以囊括所有或大多數動產類型；可以在將來取得的財產或產生的債務上設定擔保；擔保物滅失或轉讓后，擔保權益仍在其孽息上存續；非占有型動產擔保的確立；以告知為基礎構建的統一登記系統，方便查詢；優先權規則明晰、確定。

二、動產擔保核心規則之具體內容

(一)建立統一的擔保權益概念，以擔保物為基礎構建動產的擔保法律體系

大陸法系國家在動產擔保立法時，往往采用由擔保類型到擔保物的做法，由此導致諸多擔保物的公示方法過于死板，甚至有的新型擔保物無法進入到擔保領域。Gilmore在起草美國《統一商法典》第九編動產擔保交易法時，放棄了以擔保類型為基礎的路徑，而是在擔保權益單一概念下以擔保物為基礎設計動產擔保法律。Gilmore雖然指出《統一商法典》第九編的制定更多的是將以前混亂的擔保方式進行整合，但最終制定出來的動產交易編并非僅僅是機械的整合，實際上，第九編是《統一商法典》最成功的一編*Tibor Tajti: Viehweg's Topics, Article 9 UCC, the “Kautelarische Sicherheiten” and the Hungarian Secured Transactions,6 VJ 93,99(2002)。。之后的IRIS動產擔保交易示范法、OAS動產擔保交易示范法等均采用相同的路徑。

(二)動產擔保立法可以囊括所有或大多數動產類型

大陸法系國家在界定動產范圍時，將動產定義為有體動產。動產擔保立法也堅持有體動產——占有的路徑，只是面臨無體財產的大量出現，不得不采用準占有(擬制)的方式予以解決。然而，從立法技術上講，無體動產之擔保在某種程度上成為了有體動產擔保的附庸；而從實際法律效果上來說，亦違背了無體動產財富日益龐大、擔保價值遠遠超過有體動產的發展趨勢。

國際研究機構、國際銀行以及諸多學者的研究表明，動產擔保法律實現統一的重要前提在于動產范圍的擴張，進而

使盡量多的財產進入到擔保領域，實現財產融資的最大化。例如，美洲國家組織動產擔保交易示范法就指出，動產擔保物所涵蓋的范圍應當盡量擴展以囊括所有除不動產以外的所有具有經濟價值的財產①。總之，動產擔保立法應當注重就動產范圍規定的體系性和開放性的構建，于新的動產類型出現時，可以比較容易地作為擔保物進行信貸，消除其進入融資領域的制度性障礙。

(三)可以在將來取得的財產或產生的債務上設定擔保

首先，可以在將來取得的財產上設定擔保。動產擔保權益不僅可以附著于合同訂立時現存的擔保物之上，亦應可以設定于將來的財產之上。由于在擔保權益設立和公示之時，無法預知將來獲得的擔保物的具體類型，該項規則要求于擔保登記時對擔保物進行一般性描述，以使將來獲得的財產能夠擔保現存的債務，方便融資的獲取。

其次，可以在將來產生的債務上設定擔保。換言之，現存的擔保物可以擔保將來的融資借貸，無須向登記機構提交其他的補充材料。該項制度安排可以減少信貸和融資成本，出借人于發放新的貸款之時無須擔心其優先權的順位問題；同時，也有利于長期穩定的借貸關系的形成。

①Model Law, at art. 39(V)。

②對于兩詞的翻譯筆者并沒有采用直譯的方式，而是根據其所指稱的內容進行翻譯。

③Boris Kozolchyk: The OAS Model Law on Secured Transactions: A Comparative Analysis, 12 Sw. J. L. & Trade Am. 235,252(2006)。

④所謂購物款超級優先權是指，債權人(出賣人)對所出賣之動產及其轉變形態擁有某種權益，從而使得其獲得了擔保物權人之地位，在債務人(買受人)不能支付對價時，債權人(出賣人)對該動產及其轉變形態享有優先受償權。

⑤Mark J. Sundahl: The“Cape Town Approach”: A New Method of Making International Law, 44 Colum. J. Transnat'l L. 339,345(2006)。

(四)擔保物滅失或轉讓后擔保權益仍在其孽息上存續

在債務人于正常的交易活動之中轉讓擔保物后，擔保權益應存續在孽息之上。有學者將動產擔保領域的財產分為母財產(encumbered property)和子財產(attributable movable property)②。母財產是指所有的原始擔保物；子財產是指因母財產的轉讓、替代或添附而產生的財產③。若擔保權益及于母財產，那么，母財產滅失或者被轉讓時，擔保權益自然及于子財產之上。

現代動產擔保法律確立了自動公示制度，該制度一個重要的方面是購物款超級優先權④。購物款超級優先權制度的確立使得即使擔保物在正常交易活動中被第三人善意取得的情況下，債權人的擔保權益仍可就擔保物轉讓的孽息享有擔保權益。不僅如此，于債務人用孽息購買其他財產之時，擔保權益于特定期限內自動附著于所購買的財產之上。大陸法系所謂物權的追及效力僅及于第一階段(因轉讓擔保物所取得的孽息)，于第二階段(運用孽息購買所得的財產)則無能為力。

(五)非占有型動產擔保的確立

所謂非占有型擔保是指擔保權益無須通過對擔保物的實際占有即可附著于擔保物之上⑤。現代動產擔保立法的發展的重心逐步由占有型擔保向非占有型擔保轉變。非占有型擔保之所以成為動產擔保的發展趨勢，主要存在如下幾點原因：第一，占有型擔保使得債務人無法將其需要占有使用的設備、存貨等作為擔保物投入到融資領域；第二，許多無形動產無法采用占有作為其公示方法；第三，若采用占有型擔保的形式，很容易造成社會資源的浪費；第四，根據占有型擔保的邏輯，在將來取得的財產上根本無法設定擔保權益，因為債權人不可能占有還沒有存在的財產。基于以上原因，現代動產擔保立法無一例外地確立了非占有型動產擔保制度。

(六)以告知為基礎構建的統一登記系統方便查詢

首先，就登記系統的構建而言，其經歷了從機械性登記系統向功能性登記系統的轉變。機械性登記系統要求登記內容的全面性和詳細性，而功能性登記系統則更注重登記查詢之效率。功能性登記系統僅記載擔保合同雙方當事人的姓名及住址、擔保數額、對擔保物的一般描述，實行形式審查主義，能夠為第三人就債務人和擔保物提供準確、及時的信息，同時第三人查詢亦十分便捷。

其次，現代動產擔保法律往往要求建立統一的登記機構。動產擔保的公示性登記系統有兩個作用：(1)向第三方公示動產擔保物權的存在；(2)根據登記的日期確定動產擔保物權的優先受償順序[1]206。統一登記機構的確立不僅有利于第三人對債務人財產負擔的查詢，亦有利于清晰的優先權規則的確立。

(七)優先權規則明晰確定

現代動產擔保法律有關優先權的要求主要體現在以下幾個方面：

第一，經公示的擔保優先于無公示的擔保受償。

第二，在經公示的動產擔保之間，遵循“時間在先，順位在先”的規則，即最先登記或運用其他方法公示擔保權益的債權人具有優先受償權。

第三，基于商業和社會需要而設立特別規則。例如前文所談及的購物款超級優先權即是“時間在先，順位在先”的例外規則。需要注意的是，根據法律或司法實踐程序對擔保物享有非合意優先權的債權人(例如稅務局等)不屬于例外規則，應受限于“時間在先，順位在先”的規則。

第四，允許享有擔保權益的債權人在不影響他人利益的前提下，就受償順位自由協商。

三、動產擔保立法之發展路徑

(一)國際融資需求

國際融資公司研究報告指出，融資困難成為了制約私有經濟發展的三大瓶頸之一，超過一半的私人公司在新興領域無法得到融資，無法融資的原因并非擔保物的缺乏，而是市場機制無法將這些公司所擁有的財產置于擔保領域，使得大量財產成為了“僵死資金”①。推動動產擔保現代化的兩大動力包括市場化和規范化。市場化要求全球競爭中的參與者最大限度地將其產品或服務的成本將至最低，因為高利率的貸款更容易導致商業、法律和政治方面的高風險；規范化則通過加強借貸標準和借款人財產信息透明化來推動動產擔保交易的現代化。微而言之，規范化實際上給市場參與者的融資增加了難度，國際性銀行(或國內銀行)的資金是否充足的重要衡量標準在于以擔保物為判斷基準的借貸風險的高低；而擔保物的質量是判斷借貸與否的重要標準。由此可見，規范化使得融資的質量得以提高。而市場化和規范化實現的前提在于動產擔保法律的完善②。

①International Finance Corporation: Secured Transactions and Collateral Registries 6,6-7,(2010)。

②Boris Kozolchyk: The Organization of American States' Model Inter-American Law on Secured Transactions, 36 U.C.C. L.J. 1,6(2003)。

③Brois Kozolchyk: The Organization of American States' Model Inter-American Law on Secured Transactions, 36 U.C.C. L.J. 1 Art 2,16(2003)。

④Brois Kozolchyk: The Organization of American States' Model Inter-American Law on Secured Transactions, 36 U.C.C. L.J. 1 Art 2,9(2003)。

⑤Hale E. Sheppard: Overcoming Apathetic Internationalism to generate Hemisphric Benefits:Analysis of and Arguments for Recent Secured Transactions Laws in Mexico, 10 J. Transnat'l L. & Pol'y 133,135(2001)。

⑥The World Bank: Where Is the Wealth of Nations? Measuring Capital for the 21st Century (2006), at XVIII。

⑦Boris Kozolchyk: Mordernization of Commercial Law: International Uniformity and Economic Development, 34 Brook. J. Int'l L. 709,713(2009)。

⑧Boris Kozolchyk: Mordernization of Commercial Law: International Uniformity and Economic Development, 34 Brook. J. Int'l L.709,713(2009)。

美加學者對北美自由貿易區國家動產擔保交易進行研究發現，大多數在美國和加拿大可以用做擔保物的財產在墨西哥卻不能夠進入擔保領域，而造成此種狀況的緣由在于現行僵硬死板的擔保法律制度③。在拉美國家，直至今日，無論在社會觀念還是在交易領域，仍把不動產視為最重要的財產，并將不動產抵押當作擔保之王④。而美國、加拿大社會財富的中心已經由不動產轉移至動產⑤。 然而，即使如此，拉美地區諸多國家迫于國際融資的需求，不得不對其動產擔保立法進行改革。

伴隨著市場國際化的發展，增加了對國際融資的需求，節能重點工程、再生能源項目、水污染治理等工程的融資要求重視未來收益的擔保價值，進而對動產擔保法律提出了體系化的要求。動產擔保法律與國際先進立法模式的接軌成為了擺在需求國面前的現實難題。

(二)國內融資需求

國內融資對于動產的擔保立法的需求主要是伴隨著不動產資源的枯竭以及動產財產的激增而產生并逐步強烈。在對全世界120個國家進行調研的基礎上，世界銀行于2006年發布的報告表明，由于依賴無形財產的制造業和服務業的發展，多數國家的主要財富為無形財產⑥。同時，美洲間自由貿易國家法律研究中心的報告表明，在世界總財富之中，78%為無形資產⑦。

由此可知，健全的法律對于社會財富利用的重要性，其中首當其沖的便是動產擔保法律。動產擔保法律的不確定性容易導致商業環境的惡化和經濟損失。例如，在洪都拉斯，即使是專門從事中小企業借貸的公司，其往往拒絕占申請總數的70%的申請⑧。中國人民銀行研究局等機構的調研報告亦指出，中國信貸實踐中存在“兩個矛盾，一個不匹配”的現象。其中，“兩個矛盾”是指大量閑置的動產資金與中小企業融資普遍困難、不動產資源枯竭趨勢與信貸擔保過分依賴不動產資源[2]。

可見，社會財富結構的變化使得動產擔保融資的重要性凸顯，進而產生了對相關法律的需求。法律的驅動力來自于實踐領域，國內動產融資的需求要求動產擔保法律的發展和完善。

(三)動產擔保的發展路徑

無論是拉美國家，抑或亞洲國家，尤其是中國，土地作為財富的重要性正伴隨著無形財產權等動產財富的增加而逐漸下降，此期間的動產擔保立法主要呈現出如下特點：第一，以擔保類型為基礎設計動產擔保法律體系；第二，相較于無形財產，更注重有形動產的擔保價值。微而言之，大陸法系以法國、德國為代表，區分動產質押、權利質押和留置，立法已然圈定了動產擔保邏輯式的條框，面對現實生活非常遲緩。就美國而言，自美國《統一商法典》第九編制定之后，動產擔保的立法模式發生了質的轉變，起草人Gilmore教授將一種新穎的理念和方式融入到動產擔保立法領域。國際動產擔保立法的改革進一步證明了該法典第九編所持模式的革新性，從某種程度上講，該模式引領了動產擔保改革的潮流。諸多國際性機構和國家對《統一商法典》第九編進行了改良或曰整合，使其沖破法典第九編修改的詭辯式模式，最大限度地做到動產擔保立法穩定性和適應性的統一。

統觀動產擔保法律的發展，其遵循從分散到統一、從機械到功能、從復雜到簡單的發展路徑。上述動產擔保立法模式(保守型——中間型——激進型——整合型)雖然是從共時橫向的層面對世界動產擔保立法進行總結，但在一定程度上亦反映了歷時縱向的動產擔保立法的發展路徑。

四、工業社會與信息社會的動產擔保立法

目前來說，除不動產以外，社會財富中進入擔保領域的主要為貨物和其他經濟利益。然而，很多國家并沒有意識到這一事實，其動產擔保立法并未給融資打開方便之門①。正當許多國家為工業社會背景下的動產擔保立法而努力時，信息社會的悄然來臨為動產擔保立法提出了新的要求。聯合國國際貿易委員會指出，雖然該委員會之前出臺的動產擔保交易示范法適用于知識產權擔保，但其條文并不具有很強的針對性，因此，其請求聯合國秘書處安排工作計劃，由該委員會就知識產權融資立法展開討論，在2007年委員會第40次會議中通過了該工作計劃，并定名為Possible Future Work on Security Rights in Intellectual Property②。

①Boris Kozolchyk: The OAS Model Law on Secured Transactions: A Comparative Analysis, 12 Sw. J. L. & Trade Am.235,238(2006)。

②Sandra M. Rocks: International Commercial Law, 64 Bus. Law.1263,1267(2009)。

③Raymond T. Nimmer: Modernizing Secured Financing Law for International Information Financing: A Conceptual Framework, 6 Hous. Bus. & Tax L. J.1,4-5(2005)。

④Raymond T. Nimmer: Modernizing Secured Financing Law for International Information Financing: A Conceptual Framework, 6 Hous. Bus. & Tax L. J. 1, 5(2005). 在以有形財產為基礎的工業社會動產擔保立法領域，通常情況下，正常交易活動中的買受人可以阻卻擔保權人的追索。參見:U.C.C 2-401(1). U.C.C. 9-320(a)亦通過超級優先權的方式(a buyer in ordinary course of bussiness)確認了此點。

有的學者似乎走得更遠，其指出，傳統動產擔保融資以有形動產和合同性支付權利為中心，并通過制度安排將兩者有機地銜接起來，即通過浮動擔保制度，庫存貨物在正常交易活動中被出售后，擔保權益自動附著于應收賬款之上。在該機制下，債權人的出借風險的高低完全寄托在債務人的財務狀況或動產擔保實現的收回率之上。如果說該機制在工業社會仍然適用的話，其在信息社會中則很難生存。原因如下：第一，信息社會的政策與目標與工業社會不同；第二，財產所有權和財產轉讓的法律規則不同；第三，信息社會允許通過許可的方式遙控已經轉讓出去的權利；第四，知識產權轉讓費用的支付成流狀，而非一次性付清；第五，依賴于全國性的登記系統，該系統與國際性條約共同構建最低限度的標準，并提供產權查詢③。傳統動產擔保所針對的形象是企業和經銷商，因此，傳統動產擔保立法應該有所變革，以適應信息社會的需求。

由此，動產擔保立法可分為兩類：工業社會動產擔保立法和信息社會動產擔保立法。工業社會動產擔保立法以債務人為中心，其發展呈平面化特征；而信息社會動產擔保立法以財產為中心，其發展呈立體化特征。微而言之，在信息財產法中，所有權追溯至創造，權利屬于創造者或者第一次使用商標的人。然后，法律賦予創造者對信息進一步使用的控制權，因此，財產的價值來自于創造本身和授權對其以不同方式使用的合同。由于該種權利與無形信息相關，因此，正常交易活動中的買受人并不能阻斷創造者對該權利的繼續使用④。而在這一過程中，若要實現對信息之上權益的檢索，通過將注意力放在債務人身上的方式并不能夠完成，或者說，無法達致全面。只有通過對信息本身的檢索方能實現，即通過某一點債務人所使用的信息往上游和下游分別追索。由此，其對于登記系統有著不同于工業社會動產擔保登記系統的要求。

就目前來說，現有以工業社會為背景的動產擔保體系的完善仍是研究的重點，該研究對我國的意義尤為重大。本文并不試圖對該信息社會中的動產擔保問題展開論述，在此處僅僅拋磚引玉，以激發學界研究之興趣。

[1]中國人民銀行研究局,等.中國動產擔保物權與信貸市場發展[M].北京:中信出版社,2006.

[2]劉萍.中國動產擔保創新經典案例[M].北京:中信出版社,2010:1.

[責任編輯:劉曉慧]

2015-10-20

北京市社科基金項目“金融擔保創新中的疑難法律問題研究”(14FXB006)、北京服裝學院校內一般項目“中小服裝企業融資擔保法律問題研究”(2015A-09)的前期研究成果

郭棟(1985-)，男，山東濟寧人，講師，博士，主要從事擔保法、公司法、金融法研究。

D913.2

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1008-7966(2016)01-0067-04