淺談建筑工程中的勞務(wù)分包與管理

商亮

中圖分類號(hào)：F270 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)：A 文章編號(hào)：1674-1145（2016）01-000-02

摘要建筑工程領(lǐng)域內(nèi)的勞務(wù)分包管理缺乏有效管控，局面十分混亂，部分企業(yè)因勞務(wù)分包合同的不當(dāng)履行而產(chǎn)生的糾紛逐年上升。筆者從法律的視角，對(duì)勞務(wù)分包管理的現(xiàn)狀和潛在風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析，并以此提出相應(yīng)的改進(jìn)措施，希對(duì)建筑工程領(lǐng)域的勞務(wù)分包管理有所裨益。

關(guān)鍵詞建筑工程 勞務(wù)分包 管理

當(dāng)今建筑工程領(lǐng)域有工程發(fā)包人、工程承包人和勞務(wù)分包人三層主體。按理說(shuō)，他們本應(yīng)各司其職、各享其利。但是，時(shí)下的情況卻是： 因?yàn)樯?，工程發(fā)包人有資金壓力，工程承包人來(lái)墊資；因?yàn)榉€(wěn)定，勞務(wù)分包人出了問(wèn)題，工程承包人來(lái)解決。因此，對(duì)建筑工程企業(yè)來(lái)說(shuō)，外部形勢(shì)十分嚴(yán)峻。企業(yè)要生存，革新管理就必然成為企業(yè)的主題之一。

一、勞務(wù)分包與專業(yè)分包

（一）勞務(wù)分包與專業(yè)分包的區(qū)別

按照我國(guó)現(xiàn)行建筑法規(guī)定，勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（均系工程承包人或勞務(wù)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)承包企業(yè)完成的活動(dòng)。與其相對(duì)的是專業(yè)分包，專業(yè)分包是指工程總承包人經(jīng)工程發(fā)包人同意或指定將非主體工程的分部或分項(xiàng)工程分包給工程承包人，工程承包人負(fù)責(zé)該分部或分項(xiàng)的所有工作，包括管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置、專業(yè)人員的配備、技術(shù)方案的制定與設(shè)備材料的采購(gòu)和調(diào)劑、驗(yàn)工計(jì)價(jià)、竣工交驗(yàn)、變更

索賠、與業(yè)主單位、設(shè)計(jì)單位和監(jiān)理單位的溝通等。勞務(wù)分包與專業(yè)分包的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

1.分包主體的資質(zhì)要求不同。

勞務(wù)分包需要?jiǎng)趧?wù)作業(yè)企業(yè)具有勞務(wù)資質(zhì)；專業(yè)分包需要承包企業(yè)具有相關(guān)專業(yè)工程承包資質(zhì)。按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》，勞務(wù)分包包括木工作業(yè)等 13 項(xiàng)勞務(wù)分包資質(zhì)，而專業(yè)分包卻有包括地基與基礎(chǔ)工程專業(yè)等 60個(gè)專業(yè)分包資質(zhì)。

2.合同標(biāo)的指向不同。

勞務(wù)分包合同指向是工程施工的勞務(wù)，計(jì)取的是勞務(wù)費(fèi)，其表現(xiàn)形式為包工不包料，俗稱“包清工”。專業(yè)分包合同標(biāo)的是分部分項(xiàng)工程，計(jì)取的是工程款，其表現(xiàn)形式為包工包料，俗稱“大包”。

3.分包條件不同。

勞務(wù)分包無(wú)需征得工程發(fā)包人的同意，工程承包人和勞務(wù)分包人可自主決定。但是專業(yè)分包前提條件是非主體工程，其次要求必須經(jīng)工程發(fā)包人同意或指定。

4.承擔(dān)工程責(zé)任的范圍不同。

勞務(wù)分包雙方均按勞務(wù)分包合同約定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，并不共同向工程發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。而專業(yè)分包中，工程發(fā)包人要對(duì)工程實(shí)施管理，工程承包人包括專業(yè)工程承包人要對(duì)分包的工程的安全質(zhì)量向工程發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）用工主體（用工單位）方面

在相關(guān)法律法規(guī)中，立法者習(xí)慣使用用工主體或用工單位來(lái)界定某些法律責(zé)任的承擔(dān)主體。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》及《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的規(guī)定，建筑工程領(lǐng)域普遍存在的“包工頭”并不是合法的用工主體。如果工程承包人要將勞務(wù)發(fā)包給不具有勞務(wù)資質(zhì)的組織和個(gè)人，就必須承擔(dān)用工主體責(zé)任，即勞務(wù)人員的勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保障費(fèi)用甚至行政處罰。并且有了包工頭，就牽連出農(nóng)民工問(wèn)題，接著就有了保障農(nóng)民工工資支付、工傷賠付等一系列問(wèn)題。

二、勞務(wù)分包管理的現(xiàn)狀

（一）資信審核不到位、勞務(wù)發(fā)包混亂

在勞務(wù)招標(biāo)過(guò)程中，大部分工程承包人未開展對(duì)勞務(wù)企業(yè)的資信、業(yè)績(jī)、行業(yè)內(nèi)的履約能力等進(jìn)行考評(píng)復(fù)核，且欠缺相關(guān)硬性管理制度，通過(guò)非正常的招標(biāo)程序，將沒有資質(zhì)、不具備相應(yīng)施工能力、來(lái)路不明或者來(lái)路曖昧的競(jìng)標(biāo)人列為中標(biāo)人，勞務(wù)發(fā)包十分混亂，給正常的施工生產(chǎn)埋下諸多隱患。

（二）勞務(wù)分包人的人員組成復(fù)雜，且多為臨時(shí)性組建。

勞務(wù)分包人的人員他們大多來(lái)自不同地域、屬于不同民族、擁有不同語(yǔ)言、不同年齡和不同生活習(xí)慣；勞務(wù)經(jīng)驗(yàn)兩級(jí)分化；有家族性特征，也有社會(huì)閑散甚至危險(xiǎn)份子；有長(zhǎng)期性的，也有隨來(lái)隨走的。同時(shí)，這些勞務(wù)人員多以農(nóng)民工為主，且大部分都未與勞務(wù)公司簽訂勞動(dòng)（勞務(wù)）合同；勞務(wù)企業(yè)大多也并未給勞務(wù)人員辦理工傷保險(xiǎn)或意外傷害保險(xiǎn)。從而，工程承包人對(duì)勞務(wù)分包人的管理難度增加，溝通成本、培訓(xùn)成本、工資支付風(fēng)險(xiǎn)和工傷賠付風(fēng)險(xiǎn)逐年增高。

（三）勞務(wù)層層轉(zhuǎn)包和名為勞務(wù)分包實(shí)為專業(yè)分包的違法分包的現(xiàn)象極其普遍

按照法律規(guī)定，勞務(wù)發(fā)包之后，勞務(wù)分包人不得再次轉(zhuǎn)包。可在實(shí)際操作中，勞務(wù)轉(zhuǎn)包現(xiàn)象極其嚴(yán)重，原本勞務(wù)分包人擁有勞務(wù)資質(zhì)、技術(shù)力量和人員，并擁有較強(qiáng)的抗風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，但經(jīng)過(guò)幾手交易之后，實(shí)際的勞務(wù)分包人沒資質(zhì)和沒技術(shù)力量的比比皆是，而且勞務(wù)費(fèi)還被重重的刮了幾層皮，如果這樣還想保證安全和質(zhì)量，簡(jiǎn)直就是天方夜譚。

（四）勞務(wù)分包人與其勞務(wù)人員的勞動(dòng)合同備案未被落實(shí)

工程承包人將勞務(wù)發(fā)包給勞務(wù)分包人，勞務(wù)分包人派遣到工程承包人處的勞務(wù)人員多為農(nóng)民工，并且其中絕大多數(shù)的勞務(wù)人員都沒有與勞務(wù)分包人簽訂勞動(dòng)（勞務(wù)）合同。加之工程承包人疏于對(duì)勞務(wù)分包人與其勞務(wù)人員的勞動(dòng)（勞務(wù)）合同進(jìn)行備案。為應(yīng)付地方政府的監(jiān)管，工程承包人甚至出現(xiàn)編造與勞務(wù)人員之間的勞務(wù)（勞動(dòng)）合同并在地方備案，直接導(dǎo)致工程承包人成為拖欠“農(nóng)民工工資”和進(jìn)行“工傷”理賠的責(zé)任主體，將本應(yīng)由勞務(wù)分包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)移到企業(yè)自身。最直接后果就是該類型訴訟、仲裁或爭(zhēng)議屢訴屢敗。

（五）國(guó)家監(jiān)管更加趨于嚴(yán)格

黨的十八大以來(lái)，國(guó)家對(duì)各行各業(yè)的改革措施逐漸出臺(tái)。其整體特點(diǎn)是，國(guó)家對(duì)企業(yè)的監(jiān)管更趨于嚴(yán)格。比如，在企業(yè)登記注冊(cè)方面，作為企業(yè)名片的營(yíng)業(yè)執(zhí)照的設(shè)置發(fā)生變化，即在營(yíng)業(yè)執(zhí)照的頁(yè)面上設(shè)置了二維碼。通過(guò)二維碼，任何一個(gè)人既可以方便快捷地了解到國(guó)家機(jī)關(guān)掌握的有關(guān)該企業(yè)的全部信息，也包括企業(yè)的誠(chéng)信信息。

三、加強(qiáng)勞務(wù)分包管理的建議

在建筑工程領(lǐng)域勞務(wù)分包管理法治化、規(guī)范化建設(shè)進(jìn)程中，現(xiàn)有制度和措施都在很大程度上發(fā)揮了它們的積極作用，但由于其滯后性的特點(diǎn)，缺陷與不足仍然很明顯。因此，我們必須結(jié)合實(shí)際，進(jìn)一步完善勞務(wù)分包管理。

1.增強(qiáng)企業(yè)和員工的守法意識(shí)。

黨的十八大提出了新的法治方針，即“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”，法制文化正式向法治文明深入。作為社會(huì)成員之一，無(wú)論是企業(yè)還是員工自身，必須增強(qiáng)守法意識(shí)。大型建筑工程企業(yè)更應(yīng)當(dāng)合法經(jīng)營(yíng)，并通過(guò)開展形式多樣的普法教育活動(dòng)，增加各級(jí)管理人員的學(xué)法、守法、用法和護(hù)法的積極性，擔(dān)負(fù)起企業(yè)應(yīng)有的社會(huì)責(zé)任。

2.嚴(yán)格勞務(wù)分包人準(zhǔn)入制度。

建立對(duì)系統(tǒng)內(nèi)既有的勞務(wù)分包企業(yè)履約考核制度，淘汰信譽(yù)不良的勞務(wù)分包企業(yè)，適時(shí)引進(jìn)信譽(yù)良好、施工技術(shù)成熟的勞務(wù)分包企業(yè)。規(guī)范勞務(wù)分包招標(biāo)程序，將勞務(wù)分包給有相應(yīng)資質(zhì)和實(shí)際履行能力的勞務(wù)分包企業(yè)，嚴(yán)禁將勞務(wù)分包給沒有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)和個(gè)人，嚴(yán)禁超越合同管理流程把勞務(wù)分包給“關(guān)系戶”、“人情戶”。另外，結(jié)合實(shí)際，推進(jìn)有一批技術(shù)骨干、施工能力很強(qiáng)、常年合作關(guān)系一直良好的包工隊(duì)組織轉(zhuǎn)型，借著企業(yè)登記注冊(cè)改革的東風(fēng)，幫助其迅速蛻變成正規(guī)軍。整合公司富余人員，并聚合退休人員再就業(yè)，組建自己的勞務(wù)架子隊(duì)，直接承擔(dān)本公司工程的勞務(wù)作業(yè)。

3.推行勞務(wù)分包合同示范文本。

建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際制定勞務(wù)分包合同示范文本。文本中應(yīng)包含勞務(wù)人員條款，勞務(wù)分包人必須與勞務(wù)人員簽訂勞動(dòng)（勞務(wù)）合同，勞務(wù)分包人必須為勞務(wù)人員購(gòu)買工傷保險(xiǎn)或意外傷害保險(xiǎn)；計(jì)價(jià)條款，必須考慮按一定比例支付和工程發(fā)包人計(jì)價(jià)款實(shí)際到位的情況；保證金條款，額度至少與工程發(fā)包人的要求持平，以緩解施工生產(chǎn)中的資金壓力；保密條款，杜絕施工工法的外漏；承諾條款，勞務(wù)分包人必須保證投入的勞務(wù)人員（特別是管理人員和技術(shù)骨干力量）符合現(xiàn)場(chǎng)施工生產(chǎn)的需要、保證施工質(zhì)量和安全、保證不拖欠和克扣勞務(wù)人員工資、保證不再私下轉(zhuǎn)包等；違約條款，必須盡可能地將對(duì)工程承包人不利情形的全部考慮其中，等等。同時(shí)，勞務(wù)分包示范文本應(yīng)該在企業(yè)所屬單位通行，簽訂合同必須走網(wǎng)上合同評(píng)審系統(tǒng)，公司合同評(píng)審部門聯(lián)合審核、備案。

三、結(jié)語(yǔ)

總之，做好建筑工程領(lǐng)域內(nèi)的勞務(wù)分包管理，既需要完善勞務(wù)分包合同示范文本，需要參與項(xiàng)目管理的全體人員認(rèn)真履行職責(zé)和維護(hù)企業(yè)合法利益，也需要企業(yè)合法經(jīng)營(yíng)，推行精細(xì)化管理和嚴(yán)格崗位考評(píng)制度，才能開創(chuàng)勞務(wù)分包管理的良好開端，實(shí)現(xiàn)行業(yè)整體發(fā)展，全面共贏的新格局。