論民間借貸監管的法律問題探究

梁汪洋

（華僑大學 法學院，福建 泉州 362000）

?

論民間借貸監管的法律問題探究

梁汪洋

（華僑大學 法學院，福建 泉州 362000）

摘 要：我國的“民間資本市場”一直在我國的經濟發展中具有舉足輕重的地位。民間資本的規模巨大，相較于正規金融機構的高規格監管，民間借貸市場的監管相對寬松，因此廣大中小企業，個體自然人轉而求助于民間借貸市場。同時隨著互聯網信息技術水平的高速發展，衍生出P2P，第三方支付以及網絡眾籌等新的融資方式，繼而產生了一個新的互聯網型民間借貸市場，相比傳統型的民間借貸市場，對其監管方式也存在著巨大差異，文章試圖通過就這兩個不同的民間借貸市場從法律層面提出不同的監管意見，以求為民間借貸市場的規范化發展有所裨益。

關鍵詞：民間借貸；互聯網借貸；法律監管

長期以來我國民間借貸市場“監管難”的問題一直沒有得到有效的解決，理論界和實務界也就民間借貸市場未得到法律全面有效的監管尋求不同的途徑。2015年8月6日最高人民法院發布了《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》，這部最新的司法解釋就民間借貸行為以及主體范圍予以了明確界定，同時也就民間借貸合同的效力，互聯網借貸平臺的責任以及企業間借貸，借貸合同無效情形等問題做出了回應。毫無疑問該司法解釋對于解決我國司法實踐中的民間借貸案件的事實認定和法律適用具有重要意義，但是我們應當看到唯有構建我國整個民間借貸市場系統化，規范化以及層次化的法律監管制度才能合理有效的規范民間借貸市場，顯然單一的司法解釋對于構建制度還遠遠不夠用。同時隨著互聯網技術的發展，互聯網開始改變人們的生活，互聯網也與民間資本結合形成了一個新的民間借貸市場，換言之，互聯網技術的產生大大擴寬了我國民間借貸市場的范圍。這一新的民間借貸市場改變了民間融資的諸多要素，在銷售渠道和方式上有所創新，因此這些不同勢必導致法律監管的側重點和方法都有所差異，因此，應先就傳統民間借貸市場和新型互聯網民間借貸市場的主要區別進行比較論述，繼而在其后提出不同的法律監管意見。

一 傳統民間借貸市場和新型互聯網民間借貸市場的主要區別

（一）交易主體的不同

交易主體是市場交易中最為重要的因素之一，同時交易主體的范圍，類型等要素的不同對于民間借貸市場的法律規制也具有重要的導向作用，換言之，交易主體的不同即會對未來法律監管方式產生實質性的影響。傳統民間借貸市場和新型互聯網民間借貸市場在交易主體這一因素上存在較大差異。傳統民間借貸市場往往是以借貸雙方的社會網絡為基礎，因此其借貸交易主體往往都是所謂的“熟人”或者通過“中介人”，“中介機構”介紹，繼而其交易主體的地理范圍相對較小，交易主體的人數也有所限制。而新型的互聯網民間借貸市場則是通過依托先進的互聯網技術，幾乎可以將所有的自然人，組織和單位納入到交易主體的范圍之內，這也意味著整個市場的開放性和流動性大大增加，市場主體結構和市場競爭結構發生較大的變化，當然這也對法律監管的實施提出了巨大的考驗。

（二）交易價格的不同

眾所周知，交易價格是交易達成的另一重要因素。交易主體的不同決定著交易價格的不同。正如在之前論述傳統民間借貸市場和新型互聯網民間借貸市場在交易主體這一因素上存在巨大差異，因此這兩個市場在交易價格上也就存在這不同。傳統的民間借貸市場由于是“熟人”進行，因而其借貸選擇范圍較小，借貸利率往往由交易雙方自由協定，這就導致在利率確定上差距較大，利率有時會出現偏高。雖然我國最新的司法解釋對于民間借貸的利率有所限制，但是往往在真實的借貸實踐中，借方在借條格式和內容完全可以有效規避這些問題，所以貸方往往處于相對弱勢的一方。而在新型的民間借貸市場其交易主體的范圍十分巨大，貸方可以自由選擇符合自己心理預期的交易價格主體作為自己的交易對象，同時互聯網民間借貸市場還設有最高利率的限制，這也一定程度上可以防止市場交易價格的虛高，規范交易市場。可以說新型互聯網民間借貸市場是一個相對市場化的利率機制，這與傳統的民間借貸市場的利率機制存在這本質的差別。

（三）交易工具和方式的不同

交易工具和方式是傳統民間借貸市場和新型互聯網民間借貸市場二者最為顯著的不同。傳統民間借貸市場往往通過真實的會面，協商，達成相關的交易事宜后簽訂書面的借款合同，必要時還需要簽訂相關的抵押合同或者擔保合同等，以保證債務人能夠及時履行合同。而新型互聯網民間借貸市場恰恰是利用互聯網技術，通過網絡借貸平臺來促使借貸交易的達成，借款人可以根據互聯網提供的大量透明，真實的信息，選擇交易主體，確定交易對象。最終雙方簽訂電子借款合同，借貸雙方不需要真實的會面，消除了中間人的環節，大大減小了交易的成本，但是毫無疑問其風險性也大大增加。因此相關的法律監管措施勢必也要對這兩個市場的顯著不同做出積極的回應。

傳統民間借貸市場和新型互聯網民間借貸市場存在著諸多因素的不同，新型的互聯網民間借貸市場相比傳統民間借貸市場交易主體范圍更具廣泛性，交易價格更具合理性，交易工具和方式更具創新性，這也使得其在民間融資市場的地位越來越重要。但是，新型互聯網民間借貸市場也對于法律監管提出了相應的挑戰。近些年來，大量的互聯網借貸平臺相繼“出事”，2011年6月，號稱為國內最安全的網絡借貸的“淘金貸”上線兩天就卷走百萬現金；2012年12月，“安泰卓越”，“優益網”也接連跑路；2015年 12月，“e租寶”及其相關聯公司因涉嫌違法經營活動被調查……可見互聯網民間借貸已存在重大安全隱患，它已經對我國的社會經濟秩序造成了嚴重的損害，新型互聯網民間借貸市場的監管是我國亟需解決的關鍵問題，需要明確的是傳統的民間借貸市場的法律監管不能簡單的予以套用，況且傳統民間借貸市場的法律監管本身也還存在不小的問題，民間借貸糾紛不斷，千億富姐“吳英案”這種涉及巨額民間借貸資金的案件不過才剛剛過去幾年。因此，唯有對兩個市場提出不同的創新監管制度，提出更為針對性的法律監管對策，形成二元制的法律監管體系，才是規范整個民間借貸市場的可行路徑。

二 傳統民間借貸市場法律監管對策

（一）堅持適度監管，可控化發展的監管原則和理念

長期以來我國對于傳統民間借貸市場法律監管一直存在著重大的誤區。為了保證正統金融市場的壟斷地位，對于傳統民間借貸市場一直給予過分的“打壓”和“高壓管制”，沒有明確其合法的法律地位，但是在市場經濟的發展中，中小企業又面臨著資金不足的困境，因此轉為“地下金融”等不法融資市場，犯罪的溫床由此滋生。這就不得不使我們反思我國長期所堅持的監管原則和理念。傳統民間借貸市場是我國金融市場中不可忽視的重要組成部分，但是它與正統金融機構又存在著重要差別，不能盲目對其采取高規格的監管制度以及不合理的打壓政策。

一方面我們應當采取適度監管的監管原則，堅持以預防為主。縱觀世界市場經濟的發展，適度的監管原則有利于激發金融市場的“活力”，金融市場的運作效率和資源配置的能力得到大大的提升，有利于推進整個金融市場的發展。

另一方面，堅持可控化發展的監管原則。即我國要通過建構完備有效的法律監管制度對于傳統民間借貸市場予以規范。既要充分利用傳統民間借貸市場的融資優勢，又要在市場準入，監管等制度上予以創新，規避其風險較高，擾亂金融秩序的潛在危險。

（二）建立以行業協會自律為主，行政監管和司法監管為輔的多層次監管制度

放眼世界，行業協會的自我監管一直是各國各個行業監管的最為重要的一個環節。但是該種監管方式在我國始終未得到重視和發展。所謂行業協會是指介于政府和企業之間，由民間自發組織管理本行業的社會團體。傳統民間借貸市場在以適度監管原則的指導下應當成立民間借貸行業協會，該協會承擔民間借貸監管的主要責任。該協會應當制定本協會的具體章程，規范本協會會員的具體借貸行為，做好備案登記，其應當被賦予對違規會員的警告處罰等實質性的懲罰權利，以此來對傳統民間借貸市場給予全面的監督。

另外，單一的協會監管模式面對民間借貸市場復雜的環境似乎還難以有效的應對，在確立民間借貸行業承擔主要監管責任的基礎之上，輔之以行政監管和司法監管。具體而言，行政監管的具體承擔者應當是地方銀監局，地方銀監局具有深入基層地方，具有民間借貸協會所不具備的優勢，它應當根據本地的實際情況通過制定相關的立法文件規范，監督民間借貸協會等監管方式來發揮履行職能；司法監管的職能應當由法院承擔，在此更多的是由基層人民法院承擔。基層人民法院應當具有審查民間借貸行業協會的章程是否合法，對于該行業協會的監管職能以及地方銀監局的監管履行狀況是否失當具有審查的權利等。承擔起監管的“最后一道防線”。

（三）進一步明確傳統民間借貸與非法吸收公共存款罪和集資詐騙罪的區別

對于傳統民間借貸市場，在之前已經論述應當對其采用適度和可控化的監管原則。但是在我國的法律體系中，我國目前的民商法律中沒有對民間借貸給予明確的定位，而在刑法中卻對非法吸收公共存款罪和集資詐騙罪規定較為明確且處罰較重，而這兩種罪與傳統民間借貸的行為極為相似，這就導致在具體案件中，對于行為人的借貸行為法官適用法律存在巨大爭議，例如在“吳英案”中法學界許多學者對于法官在一二審都判處吳英死刑都認為處罰較重，如果按此推類，大部分的民間借貸行為似乎都可以套用刑法來處罰，這不僅反映了我們民商法律對民間借貸的規定缺失，這也與適度和可控化的監管原則不相一致。

因此，應當通過具體的司法解釋和相關法律法規將傳統民間借貸行為和刑法中非法吸收公共存款罪，集資詐騙罪二罪予以明確區分，這不僅便利于在具體司法實踐中法官適用法律定性，避免同案不同判的情形發生，也可以合理明確的劃分民、刑法律關系，實現法律體系的和諧統一。

三 新型互聯網民間借貸市場法律監管對策

（一）堅持審慎性的重點監管原則，設立嚴格的市場準入機制和市場退出機制

互聯網民間借貸市場作為一種新型的民間借貸市場，學界對于此市場該采用何種監管原則，爭議頗大，例如岳彩申就認為，目前互聯網民間融資還處于發展的初期階段，暫且還沒有表現出更高的風險，其規模在整個金融體系中占比較小，因此應當采用非審慎的重點監管原則。但是文章并不同意這種觀點，恰恰因為新型互聯網民間借貸市場還處于初期發展階段，一些弊端還處于萌芽階段，對于此實施審慎性的監管原則可以有效的規避風險。同時，如前所述，近年來大批的互聯網民間借貸平臺“出事”，顯然堅持審慎性的重點監管原則顯得頗為必要。

1997年在巴塞爾委員會《銀行業有效監管核心原則》所確立的重要原則就包括審慎性的監管原則，該原則在資金充足率，資產流動性等方面都設有清晰的門檻限制，該原則對于防范金融風險效果顯著，因此我國應當根據該原則，明確監管的主體和具體內容，并對網絡借貸市場準入門檻進行嚴格的限制，在嚴格的標準上應當比公司設立的審核更為嚴格，各地銀監會應當承擔起審核的具體職責，對于準入的標準上從資本準入，業務準入等方面予以明確。在市場退出機制上，應該盡快明確民間借貸主體，推出互聯網借貸的條件或者清算事宜，為借貸市場的優勝劣汰提供方便的渠道。

（二）進一步建立健全完善的征信系統和信息披露制度，擴大信息的適用范圍，推行信用評級制度

在整個民間借貸市場，信息對于交易的達成都起到不可忽視的作用。在新型互聯網民間借貸市場，信息的重要性則顯得更為突出，其對于減小互聯網民間借貸交易主體的風險性，保障互聯網金融秩序安全都有所裨益。因此我國應當加快建立健全完善的征信系統和信息披露制度。

一方面在全國范圍內建立統一完善的信用評級制度，中央人民銀行應當承擔起信用評級的主要責任，并就互聯網融資主體的不同的信用等級給予不同的融資條件，對于信用較低的互聯網借貸主體應當給予最為嚴格的借貸標準，情節嚴重可以對其給予限制，從而可以大大降低互聯網借貸的風險性，維護互聯網借貸市場的金融秩序。另一方面，我國還可以借鑒美國對prosper等互聯網借貸平臺的管理經驗，進一步擴大信息報告的共享范圍，一般在通過被查詢人的授權上應當準予其通過征信系統查詢個人信息。毫無疑問這對于改善網絡借貸市場的環境的作用是顯而易見的。

（三）在立法上制定專門的互聯網民間借貸法規，對于互聯網借貸市場的具體問題予以明確規定

新型互聯網民間借貸市場相較于傳統民間借貸市場更為復雜，在法律監管方面，法律規定更為滯后，法律協調性也更是無從可談，例如對于網絡借貸公司或平臺的性質等諸多問題都未予明確，雖然最新的民間借貸司法解釋對于網絡借貸平臺的責任予以了規定，但是在單一的司法解釋還遠遠不能應對網絡借貸市場“魚龍混雜”的復雜環境，只有對于該市場環境，從立法上制定專門的《互聯網民間借貸條例》，在具體內容上給予明確規定才是有效監管的可行路徑。

在《互聯網民間借貸條例的》內容上，應對在如下幾個方面來著手：第一，明確互聯網借貸平臺的法律性質，準金融機構應當是較為合理的性質定位；第二，設立互聯網借貸市場的準入和退出機制，比照傳統民間借貸市場從資金方式，信用等方面設立嚴格的標準；第三，單章就監管主體，監管范圍，網絡平臺責任，權利與義務等各項內容予以規定。如果立法者能從這些方面對互聯網借貸市場予以規制，這不僅能有效打擊互聯網融資犯罪，規避市場風險，而且對于穩定我國市場金融秩序，促進經濟發展也是益處頗多。

總之，學術本身的價值并不是帶來多少智識上的美感，而恰恰在于能對于現實的問題給予積極地回應。因此在本文中并不著眼于民間借貸的市場范圍的明確界定，而只是就民間借貸市場中在現實中最易滋生犯罪和危害我國金融秩序的兩大市場——傳統民間借貸市場和新型互聯網民間借貸市場提出規制的方法和建議，誠然這兩個都是民間借貸市場的一部分，但是這兩者卻存在著諸多不同，傳統民間借貸市場的監管還一直是我國“頭痛”的問題，新型互聯網民間借貸市場的監管又提出了新的挑戰，這是關乎我國整個金融秩序穩定的命題。

問題解決的關鍵在于有針對性的應對，兩個市場的巨大差異決定著我國在提出具體監管措施上應當就不同市場運用創新的思維提出合理的方案。在本文中雖從監管原則，立法內容等不同方面提出了一些可行的方案，但是在具體實踐操作中一定還會遇到不同程度的阻礙，因此未來對于這一命題的研究還有巨大的探討空間。

參考文獻：

[1]岳彩申.互聯網時代民間融資法律規制的新問題[J].政法論壇,2014,(3).

[2]岳彩申.民間借貸的激勵性法律規制[J].中國社會科學, 2013,(10).

[3]岳彩申.民間借貸規制的重點及立法建議[J].中國法學, 2011,(5).

[4]王煜宇.民間借貸網絡平臺的法律規范[J].經濟法論壇, 2013,(2).

[5]林樂芬,顧慶康.互聯網金融背景下P2P網絡借貸規范化發展——基于溫州與江蘇案例的比較研究[J].南京郵電大學學報,2015,(3).

[6]周淑娟.關于我國民間借貸的現狀分析及立法思考[J].前沿,2011,(7).

[7]李愛君.民間借貸網絡平臺法律制度完善[J].福州大學學報,2011,(6).

[8]張書清.民間借貸的制度性壓制及其解決途徑[J].法學, 2008,(9).

（責任編校：周欣）

中圖分類號：D923.8

文獻標識碼：A

文章編號：1673-2219（2016）07-0123-03

收稿日期：2016 －03－26

基金項目：華僑大學研究生科研創新能力培育項目“論民間借貸監管的法律問題研究”（項目編號1511409028）。

作者簡介：梁汪洋（1993－），男，安徽合肥人，碩士，華僑大學法學院碩士研究生，研究方向為民商法。