傳統法治資源的傳承體系建設與法治中國化

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傳統法治資源的傳承體系建設與法治中國化

范忠信

(杭州師范大學 法治中國化研究中心，杭州 311121)

對于中國傳統文化，新中國成立以來的政府官方態度是在逐漸變化的：前三十年基本上是全盤否定，中三十年是默許民間復興，而近八年則是漸多的正面肯定。自2007年中共十六大報告中首次正式提出“弘揚中華文化，建設中華民族共同精神家園”開始，中國傳統文化逐漸受到重視。2012年，中共十八大報告中又提出“建設優秀傳統文化傳承體系，弘揚中華優秀傳統文化”的任務。伴隨著“加快中華民族偉大復興，實現中國夢”的憧憬，對中國傳統文化的重視超過了此前的任何時期。而從法律人的角度來看，這一任務就是建設“中華優秀傳統法律文化的傳承體系”。

一

新一屆中央領導集體對中華傳統文化的高度重視，系特殊歷史大背景下各種因素影響的結果。這一大背景體現為以下三重因素的結合。第一，在當今全球政治局勢或國際大格局下，為維護中國的政治體制和發展模式，應該對與西方政治難以區分的西方文化采取謹慎態度，因而特別需要中國傳統文化資源的支持。第二，在對傳統文化激烈反叛的立場(包括內在心態和外在姿態)已經趨于平靜和反省之時，回歸對傳統文化的客觀、理性和建設性立場乃為當務之急。第三，全面深化改革攻堅期急需文化資源的支撐，而西方式民主共和傳統資源和蘇維埃式工農革命傳統資源已被判定“枯竭”或“藥不對癥”，此時，從民族傳統文化中尋求資源就成了最自然而然的選擇。

在這樣一個歷史大背景下，新的中央領導集體強調對傳統文化的肯定和傳承，用意有三個方面。第一，強調傳統文化為“資治”今日中國之資源。在2013年8月19日全國宣傳思想工作會議上,習近平提出“中華優秀傳統文化是中華民族的突出優勢，是我們最深厚的文化軟實力”，強調了傳統文化的“資治”資源或“正能量”屬性。王岐山也在2014年11月3日的《人民日報》上強調，中國傳統文化的“家國情懷和修齊治平、崇德重禮的德治思想，把社會教化同國家治理結合起來”，對任何社會都有指導意義。第二，強調堅持中國特色社會主義體制的理由。習近平在2013年8月19日的全國宣傳思想工作會議上還強調：“宣傳闡釋中國特色，要講清楚每個國家和民族的歷史傳統、文化積淀、基本國情不同，其發展道路必然有著自己的特色……獨特的文化傳統，獨特的歷史命運，獨特的基本國情，注定了我們必然要走適合自己特點的發展道路。”2014年2月17日，習近平總書記在省部級領導干部專題研討班上繼續強調“一個國家選擇什么樣的治理體系，是由這個國家的歷史傳承、文化傳統、經濟社會發展水平決定的”。第三，強調民族精神紐帶以重建自信。2013年3月17日，習近平在十二屆人大一次會議上強調“把我國56個民族13億多人緊緊凝聚在一起的……是我們共同培育的民族精神”，“全國各族人民一定要增強對中國特色社會主義的理論自信、道路自信、制度自信，堅定不移沿著正確的中國道路奮勇前進。”2014年10月15日的全國文藝工作座談會上，習近平繼續強調“中華優秀傳統文化是中華民族的精神命脈”。這三個方面的用意體現了新的中央領導集體對文化與國運關聯的深遠考慮。

二

在強調中國傳統文化有“資治資源”“精神紐帶”等作用或意義時，一定會加上“優秀”之限制，這也就是說，對傳統文化中的精華和糟粕應有所甄別。在2014年10月13日中央政治局的學習會上習近平強調，對傳統文化“不能采取全盤接受或者全盤拋棄的絕對主義態度”，“要對傳統文化進行科學分析，對有益的東西、好的東西予以繼承和發揚，對負面的、不好的東西加以抵御和克服，取其精華、去其糟粕”。

那么，什么是中國傳統文化中的具體優秀成分呢？2013年3月1日，習近平總書記在中央黨校建校80周年慶典上說：“中國傳統文化博大精深，學習和掌握其中的各種思想精華，對樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀很有益處。”“學史可以看成敗、鑒得失、知興替；學詩可以情飛揚、志高昂、人靈秀；學倫理可以知廉恥、懂榮辱、辨是非。”這段話告訴我們，可從“思想精華”“史”“詩”“倫理”等幾個方面去尋找具體的優秀成分。在2014年10月13日的中央政治局學習會上習總書記又指出：“我國古代主張民惟邦本、政得其民，禮法合治、德主刑輔，為政之要莫先于得人、治國先治吏，為政以德、正己修身，居安思危、改易更化等等，這些都能給人們以重要啟示。”這段論述比前一段更進一步，接近于直接列舉傳統文化中的具體優秀成分。王岐山同志在2014年11月3日的《人民日報》上將這一正面列舉又向前推進了一步，他說“中華傳統文化是倫理文化、責任文化，為國盡忠、在家盡孝，天經地義”。“中華傳統文化的核心就是孝、悌、忠、信、禮、義、廉、恥八德”，“這些就是中華文化的DNA，滲透到中華民族每一個子孫的骨髓里，迄今為止還沒有哪個人敢挑戰這八個字”。“家國情懷和修齊治平、崇德重禮的德治思想，把社會教化同國家治理結合起來”就是中國傳統文化的具體正面價值。

這一正面列舉已經延伸或擴展至法律領域，習近平總書記提到的“禮法合治”“德主刑輔”就是傳統法律文化的總綱式資源。在這一總綱之下，到底哪些又可稱為“中華優秀傳統法律文化資源”呢？或者說，在中國傳統法律文化中，到底哪些對今天的法治國家建設具有正能量作用或意義呢？

在一個推崇變革和批判的時代，任何對傳統資源或精華的正面列舉都有膚淺或臆斷之嫌。但是我們又不能否認，中華民族確實給世界文明貢獻了許多普世價值或資源，這些東西不能不進行某種正面列舉，在法治文明方面亦是如此。不列舉、不認準、不闡明，所謂弘揚優秀傳統文化就只是一句空話。這一列舉只要堅持一個標準就可以，即可資今日法治事業利用的一切有益東西(或為法治之基因、元素，或為法治生存所需之條件)，都可以稱為“法治資源”，就是傳統法律文化中的“優秀”成分或“正能量”。對于這些優秀傳統法律文化，筆者斗膽做如下列舉。

從宏觀法律思想認知方面來看，可以總結為以下十個方面： (1)國家為人民公業，人民擁護是政權合法性之本；(2)既定規則優于個人意志乃至君王個人好惡；(3)公共事業和公務活動應該依法辦事；(4)任何人(包括君主)的私人生活都必須守禮守法；(5)法制必須“順天”，即合乎自然法則；(6)法制必須“應人”，即合乎民情、民心、民俗；(7)法律面前應該平等(貴賤一體守法，平等公正執法)；(8)法制必須公開、明確、穩定；(9)法律缺陷漏洞須及時合理補救；(10)各類糾紛須有公正的仲裁化解機制。

從具體法律理念或原則來看，可以總結為如下二十點：(1)法律旨在禁暴止亂、定分止爭。(2)惟刑之恤，恤刑慎殺，列用中罰。(3)義刑義殺，追求祥刑。(4)與其殺不辜，寧失不經。(5)眚災肆赦，怙終賊刑(宥過無大，刑故無小)。(6)刑期于無刑，明刑弼教。(7)罪疑惟輕，功疑惟重；疑罪從赦從贖。(8)罰弗及嗣，賞延于世；罪止其身，罪人不孥；父子兄弟罪不相及。(9)非佞折獄，惟良折獄。(10)以法治國，任法去私，緣法而治。(11)法雖不善猶勝于無法，所以一人心也。(12)信賞必罰，賞罰必于民心。(13)法不溯及既往。(14)罪無正法不合致糾。(15)已赦之罪不得再究。(16)有限罪刑法定：正文名例不及者勿論；不得于告狀外別求他罪。(17)究罪從舊兼從輕。(18)矜恤老幼婦孺篤疾。(19)官犯區分公罪私罪。(20)從嚴治吏，刑先于貴后于賤，急于貴緩于賤。

對于以上這三十條理念或原則，每一條都可以寫成一篇數萬字長文來列舉證據、考察源流、分析進化過程、辨察成敗得失、探討貢獻與局限，但這不是本文的任務，本文要做的僅是綱要性的列舉就可以了。對于這些理念或原則，我們不能以“僅是說說而已，實踐中很少當真”來加以否定，只要這些理性的判斷或主張能成為哪怕是形式上的“標準答案”或“正能量”，就是歷史的一種進步，就會或多或少影響不同時期的立法、司法、守法；而美好的理念、原則不能完全兌現于司法實踐本來就是歷史常態。今日法律中的一些美好法治原則，實踐中也未必盡如人意，那么我們能以實踐效果不佳為由否定這些原則本身的價值嗎？當然不能。因此，我們也不能否定中國傳統法律文化中的這三十條理念或原則的法治資源價值。

三

這些可資今日法治事業利用的傳統理念原則如何傳承？這正涉及新的中央領導集體所關注的“傳承體系”問題。所謂傳承體系其實就是規范、制度及其操作，就是傳統文化資源在今日中國法治事業中的“消化吸收系統”。古人也曾試圖建設過這個“消化吸收系統”。例如，為了把人民為本、規則高于君、公務應依法這三大原則轉化為制度，古代中國設計了很多具體的操作體系，這些體系主要體現在“科學民主立法和決策”“保障人民控訴建言權”“約束君主和官吏權力”三個方面。就以我們認為古代實踐做得最糟的“保障人民控訴建言權”這一方面而言，古人先后設計了 明堂制(黃帝)、衢室制(堯舜)、諫鼓或建鼓制(堯舜禹)、建幡制(禹)、進善之旌制(舜)、肺石制、謗木制(西周)、登聞鼓或鳴冤鼓制(唐宋)、邀車駕制(魏晉)、匭司制(唐宋)、特許越訴制(宋)、民捉拿害吏送懲制(明)、叩閽或京控制(清)，明清律典曾專設“告狀不受理”之罪名以制裁怠職官吏。這些制度設計是否真的合理、是否真能有效保障百姓訴權，當然不可一概而論，但其中所體現的“制度自信”和對百姓的“管用性”，也許就有可以繼承之處。

在現代中國如何建設優秀傳統法律文化的傳承體系，確實是值得深思熟慮的問題。筆者近年一直在倡導“法治中國化”工程。提出這一工程構想是基于這樣的歷史背景和事實判斷：中國近現代法制變革，是以移植外來法制為主要特征的，是一個以仿行先進國家法制為主的歷史過程。在這一背景下形成的法制即移植為主體的法制，與中國國情并不融洽，因而當然存在一個本土化、民族化的改良問題。

基于以上判斷，筆者主張“歷史法學”路徑的“法治(制)中國化研究”。關于這種“歷史法學”路徑的學術研究，筆者特別認同德國歷史法學大師薩維尼的“法律是民族精神體現”的基本判斷。結合當下中國現實，筆者做了一個研究路徑關節點的梳理，這種研究應該特別抓住六個環節或關節點： 第一，從現實生活中的熱議(爭議)案例出發，總結其背后的法律困境或漏洞；第二，闡發中國法律傳統處理此類問題的倫理法理及制度設計智慧；第三，闡發國外法制對此類問題的基本處理模式和倫理法理觀念；第四，分析中外法律傳統中此種解紛智慧所賴以存在的社會基礎；第五，分析考察中國法律近現代化在此一問題上的利弊得失及其根由；第六，融合中外法傳統精華擬出解決此類問題的新制度方案(傳承體系)。

總之，“法治中國化”工程包括兩方面的含義：一方面，法制中國化或本土化，亦即自國外移植的法律制度必須進行中國化(民族化)改造；另一方面，法治中國化(本土化)亦即探索“法治”的中國道路或中國模式。法律史學人的任務就是要探討百年中國法制“削足適履”之弊端的除弊之方，探討外來法制在中國“水土不服”之窘境的改善之方，弘揚或傳承中華傳統法律文化中的法治資源，提出法治主義前提下的法制本土化具體實施方案。必須說明的是，所謂法制或法治的中國化或本土化，絕不是以任何方式恢復舊法制，而是要建設無悖于民族性格和文化傳統的法制體系和法治模式。

作者簡介：范忠信(1959—)，教授，西南政法大學博士生導師，從事中國法律史、中西法律文化比較研究。

收稿日期：2015-09-10