行政訴訟法修改視角下的抽象行政行為司法審查

王　娟

（中央財經大學法學院，北京 100081）

行政訴訟法修改視角下的抽象行政行為司法審查

王娟

（中央財經大學法學院，北京 100081）

此前抽象行政行為司法審查缺位，造成一些規范性文件越權錯位侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益，是各界公認應該著力解決的問題，本次《行政訴訟法》的修改力度較大，并確立了對于規范性文件的附帶性審查制度。對此應立足于抽象行政行為的司法審查理論以及對修改后抽象行政行為司法審查的制度建構、法律適用的分析論證，著力從司法審查對象、范圍的界定、原告資格、審查方式、審查標準、審查效力等方面構建，以此推動修法后抽象行政行為司法審查的實際運行。

抽象行政行為；行政訴訟法；司法審查；行政訴訟

在傳統的“抽象行政行為不可訴”觀念影響下，我國并未將抽象行政行為納入行政訴訟受案審查的范圍，導致受侵害的行政相對人救濟渠道不暢、救濟不足。而本次行政訴訟法的修改，將相關條文中的“具體行政行為”修改為“行政行為”，也即意味著可提起行政訴訟的受案范圍不僅僅局限于原先的“具體行政行為”。同時在第五十三條及第六十四條對抽象行政行為的司法審查作出了明確的規定，被認為是抽象行政行為司法審查制度的重要推進。本文結合本次《行政訴訟法》的修改，對抽象行政行為司法審查制度予以評析，以期厘清適用。

一、抽象行政行為司法審查理論分析

（一）抽象行政行為與行政立法的關系

學界對于抽象行政行為與行政立法的關系有不同的觀點：

第一種觀點認為抽象行政行為屬于行政立法。有學者認為抽象行政行為基本上屬于行政立法活動［1］。

第二種觀點認為抽象行政行為包括行政立法。認為抽象行政行為包括兩類：一類是行政立法行為，即有權機關制定行政法規及行政規章的行為；另一類是制定不具有法源性的規范文件的行為，即有權機關制定或規定除行政法規和行政規章以外的具有普遍約束力的其他規范性文件的行為［2］。

第三種觀點認為抽象行政行為不包括行政立法。認為“行政機關制定的行政法規和規章不屬于抽象行政行為的范疇，而是我國法律體系中的一個重要層次，屬于法的范疇，是一種法的淵源。也正是如此它排斥了司法審查，不能因此就得出抽象行政行為不受司法審查的結論。抽象行政行為的外延僅限于行政機關依據職權針對一定的行政事務作出的具有普遍約束力的行為，它可以有多種表現形式，但行政法規、規章和抽象行政行為在本質上沒有共性，行政法規和規章不屬于抽象行政行為的范疇。”［3］

以上觀點的的分歧，與討論抽象行政行為是否可訴性問題直接相關，也導致了對于抽象行政行為是否具有可訴性界定不一。抽象行政行為不能完全等同于行政立法，抽象行政行為具有規范性、普遍性、強制性的法律特征，且在某些形式上與法律也趨同，但其制定主體、制定程序、效力、適用范圍等方面以及兩者功能、目的等均不同。但抽象行政行為和行政立法都是規范性文件的制定，結合以上對于抽象行政行為含義的界定即對非特定對象制定和發布具有普遍約束力的行政行為，應認為抽象行政行為包括了行政立法以及制定行政立法外的其他具有普遍約束力規范性文件的行為。

（二）抽象行政行為司法審查的含義

源于各國國情、傳統、習慣不盡相同，司法審查的含義也大相徑庭。由于全國人民代表大會是我國的最高權力機關，法院不能對全國人民代表大會的立法行為行使司法審查權，因而從本質上說，我國的司法審查僅是對行政機關行政行為的審查，不包括違憲審查［4］。因此我國抽象行政行為的司法審查是指司法機關通過司法程序對行政機關制定立法性行為及其制定行政規范性文件是否合法進行審查監督的活動。抽象行政行為的司法審查，是抽象行政行為侵權公民、社會組織合法權益時的權利救濟權威機制，也是司法權監督制約行政權的重要方式。司法審查是一種局外的、有嚴格程序保障、最受社會各界和公民信賴的審查方式，是實現“讓人人起來，又通過嚴格的司法程序來監督政府依法行政的最可靠和最有效的法律制度之一。”［5］

（三）抽象行政行為司法審查的法理基礎

司法審查是現代法治國家普遍采用的一項重要制度，目前學界對行政權接受司法審查的法理基礎主要有：

1.憲政分權理論。此理論主要基于西方三權分立理論進行的借鑒論證即立法權、司法權、行政權三權分立相互獨立、制衡，抽象行政行為司法審查即是司法權對行政權的制衡和限制。

2.最后防線理論。該理論主要從司法權的性質出發，認為就行政權濫用而言，司法審查權無疑是道“最后防線”，目前該理論被采用較多，很多國家在憲法中明確規定了法院的司法審查權。

3.與多數人作對的理論。該理論認為對抽象行政行為的司法審查是民主制度的重要內容，司法審查實質并不是反對多數人的意見或與多數人作對，而只是少數人也能進入“純政治”的立法過程，使少數人獲得公平參與的機會，這實際上滿足了大多數人的偏好。

4.訴權最大化理論。為了適應人民不斷增長的權益要求，國家應提供司法幫助和救濟，行政權接受司法審查并不是使兩者對峙，而是基于最大化公民訴權并保障公民權利，該理論是人民主權原則和人權原則在司法制度上的重要體現。

5.道德成本降解理論。司法審查可使國家行政的道德成本最小化。通過司法審查向行政機關獲得的不僅僅是物質補償，而且也是一種精神慰藉，憑借司法審查政府可使因違法行政行為所造成的道義上的損失降解到最低限度［6］。以上理論為抽象行政行為接受司法審查正當性奠定了法理基礎，是依法治國建設法治國家，踐行依法行政的必然要求。

二、修改后的抽象行政行為的司法審查

（一）我國抽象行政行為司法審查制度的特點

以新修改的《行政訴訟法》第五十三條及六十四條等規定，逐一分析我國抽象行政行為的特點。

1.司法審查的間接性。根據新修改的《行政訴訟法》第五十三條規定，筆者認為對抽象行政行為進行審查仍然延續了間接審查的模式，即相對于具體行政行為來說，行政相對人不能直接訴請人民法院對違法抽象行政行為進行司法審查，并且根據第六十四條“人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第五十三條規定的規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議。”該條也說明法院不能對抽象行政行為是否合法有效的問題直接作出裁判，僅通過選擇適用和提出司法建議的方式進行。

2.司法審查的附帶性為主。根據新修改的《行政訴訟法》第五十三條“在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查”的規定，對抽象行政行為不能進行事先的、預防性的司法審查，行政相對人只可以在對行政行為提起訴訟時，請求一并附帶地審查受訴行政行為所依據的規章和其他規范性文件的合法性。因此本次修改并沒有采納此前提交的專家建議稿。但是對于本次修改將本法相關條文中的“具體行政行為”修改為“行政行為”即包含抽象行政行為，結合第二條“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”。以及第三條“人民法院應當保障公民、法人和其他組織的起訴權利，對應當受理的行政案件依法受理”；第十二條人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：（八）認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的；……（十二）認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的”。筆者認為結合上述規定來看，對于抽象行政行為排除、限制競爭以及侵犯相對人合法權益單獨提起訴訟，從體系解釋上來講也是講得通的，但從官方角度來看對于抽象行政行為單獨直接提起司法審查態度仍然較為消極和保守。

3.司法審查的有限性。根據新修改的《行政訴訟法》第六十四條“人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第五十三條規定的規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議。”可見：（1）在對具體行政行為進行司法審查時，只能對抽象行政行為的合法性進行審查，不能對抽象行政行為的合理性進行審查；（2）人民法院在對抽象行政行為審查后，只有決定是否作為認定行政行為合法依據的選擇適用權；（3）人民法院對抽象行政行為只從合法性進行審查，沒有作出確認抽象行政行為違法或者宣布其無效的司法判決權力；（4）人民法院審查抽象行政行為認為不合法的，應向制定機關提出處理的司法建議，僅為建議權而非判決權。

（二）我國抽象行政行為審查的必要性

1.抽象行政行為自身的內在本質要求。行政權力本身所具有的擴展性、侵犯性的基因潛質，導致在行政法律規范制定過程中權限、范圍、幅度不統一。行政規范性文件的出臺往往是相關部門立足于一地一時一事的行政管理需要，這使得行政規范無法擺脫局限性和片面性，甚至產生違法、越權、侵權或為了部門利益地方利益，利用“紅頭文件”搞亂收費、亂罰款、亂審批等現象。抽象行政行為所具有的侵犯性和破壞性往往超過具體行政行為，抽象行政行為具有普遍約束力和重復適用性，對于社會公眾具有普遍約束性，如果其不統一甚至違法，勢必給不特定的相對人造成重大損害，使抽象行政行為異化為損害公民權益的工具。因此，就迫切需要司法對其進行監督和約束，使違法的抽象行政行為得到糾正。

2.在現有體制下，對抽象行政行為的審查監督缺乏力度，約束不足。一些抽象行政行為，尤其是規章以下的有普遍約束力的行政決定和命令，由于制定程序粗糙簡單、隨意性較大，存在著大量的違法情況。也由于體制內監督不到位，某些地方政府或部門亂實施抽象行政行為，一些地方政府甚至以法治精神為幌子，借助于法治的外衣，打著法治的旗號制定大量行政命令、決定，侵犯相對人的合法權益，甚至許多行政機關在作出的規范性文件中，拼命擴張自己的權力，想法設法減輕自己的責任，既造成了大量冗雜的規范性文件間的沖突，也使抽象行政行為成為部分干部腐敗的利用武器。

3.抽象行政行為缺乏規范性和公正性，很多不向社會公開或者公開力度不足，使公民知情權受到嚴重損害，不符合市場經濟的發展要求；損害法治的統一，一些地方政府對國家的法律體系缺乏必要了解，但卻隨意制定或下發“紅頭文件”造成抽象行政行為與國家整個法律體系產生種種矛盾，破壞國家法制統一。

4.加入WTO之后，部分抽象行政行為將納入司法審查的范圍。《服務貿易總協定》第六條規定：“在不違背一國憲政制度的前提下，每一成員國應當保持或盡快建立切實可行的仲裁或行政法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出審查”。WTO要求各成員方都必須“遵循其對于司法審查地位的判決，即任何行政行為都是可訴的，都應該接受司法部門的審查，從而最終確定行政行為的合法性。”［7］因此行政機關的行政決定、命令應當受到司法審查，同時也必須為利益受有損失的相對人提供救濟，故當事人可以依據具體協議中司法審查的內容，向成員國國內法院起訴，請求對抽象行政行為進行司法審查。

三、《行政訴訟法》修改后抽象行政行為司法審查的運行

（一）司法審查的對象和范圍界定

“審查范圍是一個立體視角，它反映司法權介入行政領域的深度，而受案范圍則是一個平面視角，它反映了司法權介入行政領域的廣度。審查范圍劃定了司法審查權的活動界域，受案范圍則是行政相對人訴權的保護范圍”［8］。司法審查范圍的大小決定了司法權對行政權制約監督的力度以及行政相對人獲得司法救濟的保障程度。我國對抽象行政行為司法審查范圍，學界大體有三種觀點：

其一：不具有可訴性的觀點。主要理由是抽象行政行為是具有普遍約束力的規范性文件，具有準法律色彩，而法律是不可訴的；讓司法權干預行政權，會使司法權過大；抽象行政行為涉及不特定人的利益，人數眾多難以確定不便于訴訟。隨著民主法治建設的推進，尤其是我國《行政訴訟法》的實踐發展和進步以及隨著《行政訴訟法》的修改，該觀點已經不適應目前行政法的發展。

其二：全部可訴性的觀點，也被稱為“全部審查原則”。即原則上除國防、外交等少數行為外，所有的抽象行政行為都應接受司法審查。理由為：抽象行政行為和具體行政行為雖然有差異但本質上都是行政主體所作出的產生法律效果的行政行為；抽象行政行為不是法律，法院可進行審查；抽象行政行為是大多數具體行政行為的依據，如不能審查抽象行政行為，便無從審判行政案件；世界上大多數國家將抽象行政行為納入了司法審查領域。

其三：部分可訴性又稱“司法審查有限原則”。即主張將部分抽象行政行為納入到司法審查范圍。理由為司法權介入行政領域的深度和廣度，直接影響著行政權行使的有效性。如果對所有抽象行政行為都可進入司法審查程序，那么行政主體就難以維系正常的社會發展秩序，社會會陷入混亂。因此，司法權對行政權監督不管有多么充分的理由，必須為行政主體保留出一部分司法審查豁免的領地。司法審查具有一定局限性，如法官不具有行政管理的經驗和專業知識，難以勝任對某些專業技術性行為的合法性審查，因此司法審查不能超過行政主體維護社會發展所要求的基本秩序。該原則又分為法規規章之外審查論和規章及規章以下審查論［9］。其主要分歧點集中在規章是否可審查，但是兩者都贊同屬于行政立法性質的法律法規，受《立法法》的調整和監督，不受司法審查。在對我國實際對抽象行政行為審查范圍，應結合中國的法治發展進程而逐漸擴展完善，協調不同時期的司法審查的范圍，采取分步實現的模式。而此次《行政訴訟法》修改，蘊含對司法審查權的適度擴張。

首先，從立法目的來看，新《行政訴訟法》將條文中的“具體行政行為”修改為“行政行為”這實際上改變了以具體行政行為標準確立行政訴訟受案范圍的局面。按照全國人大法律委員會副主任委員李適時在2014年8月25日第十二屆全國人大常委會第十次會議上所作的《關于〈中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）〉修改情況的匯報》中的解釋，當時立法中用“具體行政行為”的概念，針對的是“抽象行政行為”，主要考慮的是限定可訴范圍。而現在修改為行政行為，而且其中第一條修改明確增加“解決行政爭議”同時刪除“維護”保留“監督”作為行政訴訟法的目的，為抽象行政行為司法審查的試點擴張提供了可行性。

其次，從附帶性審查規定來看，新修改的《行政訴訟法》第五十三條規定“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提根據起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。前款規定的規范性文件不含規章。”明確規定了不包括規章，可見我國從文義解釋來看采用的是法規規章之外審查論，即抽象行政行為的審查對象僅僅局限于行政法規、行政規章之外的的其他行政規范性文件。

（二）明確原告資格

根據修改后的《行政訴訟法》，我國的抽象行政行為司法審查原告包括以下幾種：

1.利害關系人的訴訟。新修改《行政訴訟法》第二十五條規定：“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，有權提起訴訟”。據此規定，與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織即“利害關系人”，可以作為抽象行政行為訴訟的原告。因此在確定起訴條件時，不能隨意擴大抽象行政行為的相對人的范圍，而應當嚴格以抽象行政行為直接作用的對象為相對人的范圍。此外，相對人提起訴訟，必須以合法權利受到影響為前提條件。至于何種權利受到影響才能提起訴訟，則應參照現行復議法的規定［10］。利害關系人作為原告已經經法律予以確認，但究竟如何確定利害關系人，是司法實務中的關鍵問題，筆者贊同馬懷德教授的觀點，對“利害關系人”予以限定對明確界定標準，可參照現行復議法的相關規定界定，這樣既能有效與行政復議法銜接，也能通過行政復議的經驗為行政訴訟奠定基礎，比較符合中國目前的司法現實。

2.增加了訴訟代表人制度。新修改的《行政訴訟法》第二十八條規定“當事人一方人數眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，應當經被代表的當事人同意”。該條確定了代表人訴訟制度，為受到相關抽象行政行為不利影響的潛在的數量眾多的公民、法人或其他組織提起行政訴訟提供了便捷高效的途徑，也一定程度限制了對行政行為隨意提起訴訟，滿足了訴訟經濟和效率的要求，同時也有利于司法權對行政權的有效監督。

3.檢察機關公益訴訟。也被稱為“行政公訴”，是指由于行政機關作出行政行為侵害了國家和社會公共利益，檢察機關行使公訴權，由法院對行政行為予以審查的一種公益訴訟制度［11］。其一，十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出探索建立檢察機關提起公益訴訟制度。其二，《行政訴訟法》也規定了“人民檢察院對行政訴訟實施法律監督”。另外，檢察機關本就對職務犯罪行使偵查權，提起行政公訴權正與監督行政權相契合。憲法既然確立了檢察機關獨立于政府的地位，行使檢察權，就應置身于政府行政活動的監督體制中，實現制衡行政權的需要。其三，設立行政公訴的目的就是以行政訴訟的方式對影響社會公共利益的行政行為實施法律監督，同時也是支持受不利損害的行政相對方的需要。其四，檢察機關作為國家的監督機關其經常代表國家利益和社會公共利益，檢察機關的工作人員具有專業的法律知識和技能，具有司法權威有正當性基礎，其性質和職能決定由其來提起公益訴訟是合適的主體。筆者認為在目前法治發展和體制下，檢察機關提起行政公益訴訟具有可行性，當然也有學者提出公益訴訟原告主體的多元化，如沒有利害關系的人也可作為原告提起行政訴訟，筆者認為沒有利害關系的人提起訴訟，從公民監督權的法理上可行，但是目前中國實際不可行，在中國規范性文件浩瀚龐大的現實背景下，沒有利害關系的人提起抽象行政行為司法審查將導致濫訴，且目前新修改的《行政訴訟法》也予以限制為利害關系人之訴。與此相關的行業自治組織，作為訴訟當事人在認定其是否是適格原告上，可以從是否為“利害關系人”和“訴訟代表人”角度予以銜接界定。最后從保障機制上來看，檢察機關提起公益訴訟是其性質和職能決定，提供案件線索或向檢察機關請求其起訴的相對人，在檢察機關拒絕受理的，可以向上一級檢察機關申訴。

（三）抽象行政行為的司法審查方式

大陸法系國家司法審查方式大致有四種：第一種是預防性審查。即由《憲法》法院依照法定程序，對某項法律法令頒布實施前進行預防性的原則審查。如法國、葡萄牙。第二種抽象性審查。即在法律、法令公布實施后的法定時期內，非因具體案件的爭議而進行審查，如意大利的憲法法院。第三種附帶性審查。法律法令頒布后以爭訴為前提進行合法或合憲性審查。第四種控訴性審查。這是德國憲法法院所采取的審查方式。控訴性審查主要是指人民法院在公民、法人或其它組織或檢察機關不服抽象行政行為提起訴訟時，對抽象行政行為主動進行審查，并做出裁定［12］。筆者認為，根據《行政訴訟法》的規定我國主要采取的是附帶性審查模式，但如前所述，根據《行政訴訟法》第十二條的規定，也有控訴性審查模式的契機，而且如果采用檢查機關提起行政公益訴訟的制度也應為控訴性審查模式，因此隨著司法實踐運行的發展，我國應逐步建立以附帶性審查為主輔以控訴性審查的模式。

（四）抽象行政行為的審查標準

抽象行政行為司法審查的標準，是對抽象行政行為進行司法審查時判斷的標準和權限范圍。通過新修改的《行政訴訟法》第六十四條“人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第五十三條規定的規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議”的規定，可見我國在審查抽象行政行為時，原則上只對行政規范性文件采取合法性審查并決定是否適用以及對是否有效進行審查即只進行實質性違法審查，并且一般審查不作出判決或裁定而是采取向行政機關提出司法建議。但是允許當事人起訴時附帶請求審查抽象行政行為，就意味著是否合法，法院有權直接判斷，無需假借第三方之手即無需采用報請有權機關認定的方式，由此法院對規范性文件有了完全自主的司法判斷。

合法性審查主要審查：1.審查依據是否合法。抽象行政行為的首要標準就是依據合法。根據憲法、組織法等規定，行政機關采取行政行為應當由法律、法規、規章或上級規范性文件為依據，并依據規定進行。2.審查內容是否合法，包括實施抽象行政行為是否存在越權和濫用職權。第一，行政機關在制定行政規范性文件時凡是必須由法律或者根據法律制定的法規來調整的事項，不允許規章及規章以下行政規范性文件來做出規定。第二，任何行政機關必須就自己的職權范圍內的事務制定行政規范性文件，即必須符合法定的權限要求。3.審查程序是否合法。不同層次種類的抽象行政行為制定程序的規定不一致，特別是有些規范性文件的制定上位法有特別規定的程序，如審查、許可、備案程序等，法院在審查時應結合具體規定審查是否符合相關程序法。

對于行政規范性文件的合理性，法院一般不做審查，在目前合法性審查尚不能做出判決裁定的現實情況下，由司法機關審查抽象行政行為的合理性不具有可行性，法官不是行政管理人員，沒有相應的行政管理知識和技術，對法官素質而言審查合理性不符合中國目前現實，即使有必要審查，也只能向行政機關提出司法建議。

（五）抽象行政行為的司法審查效力

根據新修改的《行政訴訟法》第六十四條“人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第五十三條規定的規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議”的規定，我國的抽象行政行為司法審查為有限性審查。如果法院認為抽象行政行為違法的，出具司法建議，但是針對當事人的附帶提起的審查抽象行政行為是否違法的訴請，法院必須回應當事人的這一訴請，在裁判文書中明確判斷涉案規范性文件是否適用。因此我國司法審查效力較弱，只有對行政規范性文件的個案選擇適用權和司法建議權，不是真正意義上司法審判權的行使，即作出是否違法、是否有效的裁定或判決的審判權運用。法院雖有權在個案中宣告某一行政規范性文件不適用，但其效力無法在以后的案件中產生當然的約束力，其對行政規范性文件制定機關的司法建議權，也僅是建議，并不能對行政機關修改、撤銷抽象行政行為有實質上的約束力和監督力度，不會對行政機關產生實質上的影響。

四、抽象行政行為司法審查的法律再思考

（一）對規范性文件單獨提起司法審查方式的思考

在新修改的《行政法訴訟》中已經明確將規范性文件納入司法審查范圍，以附帶審查的方式，但畢竟附帶審查的方式過于消極，在行政訴訟法限制原告資格為“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織”的情況下，允許行政相對人及利害關系人單獨提起行政規范性文件的合法性審查現實可行。新的《行政訴訟法》第十二條人民法院可直接受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟中增加了（八）認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的；該條雖然主要是實現與《反壟斷法》的銜接，但從實踐中其情形包括了對外地商品、服務、經營等行為制定執行與本地商品不同的技術要求、檢驗標準等規范性文件以及以決定、公告、通知、意見等多種形式，制定發布含有排除限制競爭內容的行政規定，具有突破性。第（十二）項認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的。結合上述規定來看對于抽象行政行為排除、限制競爭以及侵犯相對人合法權益單獨提起訴訟也具有適用可行性。界定清楚“利害關系人”的原告資格后，也不會導致其濫訴的發生。在某些特殊情況下，違法的規范性文件不通過具體行政行為也可能侵犯行政相對人的合法權益，如禁止性規范性文件違法，行政相對人出于對行政權權威的尊重，大多遵照禁行某項事項。但事實上該禁止性規范是違法的，利害關系人不可能以違法對抗“違法”，在先以身試法接受處理后再提起附帶訴訟，這與法理不符。在探索檢察機關提起行政公益訴訟中，檢察機關單獨提起規范性文件的司法審查之訴也是其應有之義，無需以附帶方式提出。

（二）對于人民法院在審理行政案件中，發現上述規范性文件不合法的，可以確認違法或確認無效的判決的思考

人民法院在審理行政案件中，發現作出行政行為所依據的行政規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并應當向制定機關提出處理的司法建議。筆者認為該條所體現的司法抑制過度，認為人民法院可以直接裁定行政規范性文件無效或確認違法，依法明確否定其法律效力。當然為了維護行政管理秩序，可以明確此類判決不具有溯及既往的效力。而且本次《行政訴訟法》修改增加了確認違法或者無效的判決類型，可以與此銜接。此外之前的司法實踐中，對于抽象行政行為明顯錯誤的，也已有在判決書中確認違法，不予適用的先例：如最高人民法院發布的第二批指導性案例中魯濰（福建）鹽業進出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務管理局鹽業行政處罰案（該案的裁判要旨指出：第一，法律及《鹽業管理條例》沒有設定工業鹽準運證這一行政許可，地方政府規章不能設定工業鹽準運證制度。第二，鹽業管理的法律、行政法規對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，地方政府規章不能對該行為設定行政處罰。第三，地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

（三）修改后的《行政訴訟法》為抽象行政行為的擴展可行性的思考

1.新修改的《行政訴訟法》將現行行政訴訟法中對“具體行政行為”可提起行政訴訟，修改為“行政行為”。在法律上不再區分具體行政行為和抽象行政行為，實際上為抽象行政行為在行政規范文件的基礎上，進一步擴展奠定了法理基礎。

2.跨行政區劃行政法院的建立和級別管轄的提高，為抽象行政行為的擴展提供了組織體制保障。為了解決行政案件審理難問題，減少地方政府對行政審判的干預，在總結現行做法的基礎上，根據黨的十八屆三中全會關于探索建立與行政區劃適當分離的司法管轄制度的精神，新法增加規定：一是經最高人民法院批準，高級人民法院可以根據審判工作的實際情況，確定若干人民法院跨行政區域管轄行政案件。二是對國務院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件，由中級人民法院管轄。該規定較少了地方黨政機關對法院審判案件的干擾，能夠使法院依法獨立并有效對抽象行政行為行使司法審查權提供了體制和組織保障。

［1］方世榮.行政法與行政訴訟法［M］北京：中國政法大學出版社，1999.115.

［2］羅豪才.行政法學［M］.北京：北京大學出版社，1996.116-117.

［3］高鴻.抽象行政行為可訴性研究［J］.北京：法律科學，1997，（4）：34-35.

［4］王學輝.行政訴訟制度比較研究［M］.北京：中國檢察出版社，2004.367.

［5］羅豪才.中國司法審查制度［M］.北京：北京大學出版社，1993.573.

［6］王寶明，高秦偉等.論行政權的司法審查［J］.新視野，2003，（3）：60-61.

［7］朱淑娣，許江暉.經濟全球化與行政法治國際化及回應［J］長春：當代法學，2001.（4）：25-28.

［8］章劍生.關于抽象行政行為受案范圍幾個理論問題研探析［J］.中國法學，1998，（2）：62.

［9］劉俊祥.抽象行政行為的司法審查研究［M］.北京：中國檢察出版社，2005.19.

［10］馬懷德.析抽象行政行為納入訴訟范圍之必要［J］.人民檢察，2001，（10）.

［11］嚴征.建立行政公訴制度完善司法審查［J］.哈爾濱：行政論壇，2002，（12）.

［12］陳麗芳.非立法性行政規范研究［M］.北京：中共中央黨校出版社，2007.232.

Research on the Judicial Review of Abstract Administrative Act

WANG Juan
（Law School of Central University of Financeand Economics，Beijing 100081，China）

Prior to the absence of judicial review of abstract administrative acts，resulting in a number of normative documents override dislocation violations of civil，legal persons or other organizations of the legitimate rights and interests，is widely acknowledged we should make efforts to solve the problem，the larger this Administrative Procedure Law modify the intensity，and it establishes the regulatory documents incidental censorship.This should be based on the theory of judicial review of administrative action in the abstract and the modified system of abstract administrative act judicial review of the construction，the applicable legal analysis and demonstration efforts from the definition of the object of judicial review，the scope of plaintiff qualification review mode， the standard of review，review the effectiveness of this and other aspects of constructing the actual operation after amending the law to promote the abstract administrative act judicial review.

administrative act；normative documents；judicial review；administrative litigation

D925.3

A

1009-6566（2016）04-0096-07

2016-05-20

王娟（1983—），女，山東泰安人，中央財經大學法學院碩士研究生，研究方向為行政法、金融法。