合理性原則在我國反壟斷法中的適用
——以不確定性為視角

劉 富 城

(華東政法大學 研究生教育院,上海 200042)

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合理性原則在我國反壟斷法中的適用
——以不確定性為視角

劉 富 城

(華東政法大學 研究生教育院,上海 200042)

壟斷行為法律認定的不確定性一方面是由于不同經濟學流派對壟斷這一經濟狀態具有不同的測定范式,另一方面是由法律語言和法律規范本身所具有的靈活性決定的。因而在具體反壟斷司法實踐中就需要進行個案考察,具體情況具體分析才能得出合理的判決。通過對我國典型性司法案例的考察認為,《反壟斷法》第十三條第二款之規定就是我國反壟斷司法實踐中應堅持的“合理性原則”。

反壟斷法；不確定性；合理性原則

哲學知識告訴我們,世界在絕對運動與相對靜止之間存在,變與不變,確定與不確定都是事物存在的方式,因而告誡我們在思考問題時要掌握兩者之間的平衡,不可偏廢，涉及到法學和經濟學的反壟斷問題甚是。法學要求的是用一種相對靜止的知識觀來處理問題,而市場經濟行為紛繁復雜、瞬息萬變。任何一種經濟分析的方法都是建立在某種模型之上,因而也不是準確的。當法學必須解決壟斷帶來的問題時,沖突就產生了:法學解決問題的前提就是要給瞬息萬變的市場經濟行為——壟斷定性,法律規范提供的是明確的、可以具體提供裁判指引的法律條文,而壟斷卻是人們對市場行為的一種綜合評價。在另一方面,以經濟理論為基礎發展起來的反壟斷法的許多法律條文本身具有模糊性和原則性,即使立法時規定得相對確定和具體,同時立法者又規定了豁免情形。法學意義上的壟斷和經濟學意義上的壟斷一樣都是具有不確定性的。在司法實踐中,對于一部具有很大不確定性的反壟斷法適用什么樣的原則來指導裁判就顯得尤為重要。

在反壟斷司法實踐中,一般認為有兩個司法適用原則:一個是本身違法原則,另一個是合理性原則。這兩種原則適用的具體情形是根據壟斷行為對經濟效果的作用來區分的,對于消極經濟效果明顯的限制行為采用本身違法原則,以快、準的方式認定該壟斷行為的社會危害性和自身違法性,如劃分市場、固定價格、聯合抵制等壟斷行為;對于經濟效果不好評估的行為則適用合理性原則。[1]31合理性原則是指某些壟斷行為對競爭的損害具有模糊性和不確定性,其社會危害性的有無與大小受諸多因素的影響,[2]102-103在對之進行反壟斷司法審查時,必須首先進行經濟分析和法律對壟斷行為的豁免考察,綜合分析該壟斷行為的目的、方式、后果等,以實質審查來決定該壟斷行為是否違法,因而須受到反壟斷法的規制。

為了避免造成混亂,必須嚴格區分經濟學意義上的壟斷和法律上的壟斷。經濟學意義上的壟斷,本身是自由市場競爭的結果,如兩個企業之間進行合并;法律意義上的壟斷更多地是指立法層面上把幾種或者哪一類的壟斷行為規定為反壟斷法所禁止的行為。簡而言之,經濟層面的壟斷不一定是法律意義上的壟斷行為,但是法律上的壟斷行為也不全是經濟上的壟斷,如行政權力造就的壟斷就不是經濟上的壟斷。經濟學意義上的壟斷和法律意義上的壟斷是一種交集的關系。

言歸正傳,合理性原則的適用是因某些壟斷行為對競爭的危害性具有模糊性和不確定性。那為什么某些壟斷行為的危害性具有模糊不定的特征呢?潘丹丹指出:反壟斷法是開放多元的系統,它受到政治、經濟、社會等多方面的影響,因而反壟斷法具有不確定性。[3]149但上述解釋恐怕還是太寬泛,關于反壟斷法不確定性原因的探究必須尋根問底、追根溯源,須從反壟斷法的產生,反壟斷法的立法語言表述以及對反壟斷法的司法實踐過程進行考察才能夠得出一個比較全面的答案。

一、反壟斷法不確定性原因的考察

(一)反壟斷法不確定性原因之經濟學考察

前述提到過經濟層面上的壟斷和法律意義上的壟斷。確實,在法律上,壟斷這一術語是來自于經濟學，反壟斷法是屬于經濟法部門下的法律,其從經濟活動中產生,因而反壟斷法的不確定性必然殘留有經濟學不確定性因素。經濟理論是反壟斷法制定與實踐的基石,[3]3但是任何一種經濟學理論都是建立在某種前提假設的模型之上,因而不可能是完美無缺的。在經濟學領域也未曾對“壟斷”這一術語的概念取得過共識。[3]3可想而知,起源于經濟理論的反壟斷法無論是在立法上或是在司法實踐中就更不可能取得一致的理解了。

徒法不足以自行,法也不會自我產生,所以無論是立法,還是司法實踐,首先要進行的是分析、論證和解釋。然而對反壟斷法所采用的經濟分析的方法就是不確定的。以最早制定反壟斷成文法的美國來看,站在經濟分析上對反壟斷法適用問題進行論戰的當屬哈佛經濟學派和芝加哥經濟學派。哈佛經濟學派提出了“結構——行為——績效”的結構分析法,指出要保證市場績效須控制市場結構,以防過度集中的市場,[3]8其首要就是政府強化對市場經濟的干預,反映到反壟斷法領域就是政府人為地審查市場集中度。二十世紀五六十年代哈佛經濟學派的經濟分析模式在反壟斷法的立法和司法領域占主導。1950年,美國國會修正了《克萊頓法》,通過了《塞勒——克弗維爾法》,強化了對合并的規制。 1968年,美國司法部的《合并指南》更是委托哈佛經濟學派的經濟學家特納(Turner)來制定,全盤采用了結構主義模式指導反壟斷法適用。[3]9但是到了1982年和1984年,美國的《合并指南》卻是由擔任反壟斷局局長的芝加哥經濟學派的威廉·波斯特對之進行了修改,放松了對合并的干預。因而合并次數在次年就有了顯著的增加,達3165次。[4]67芝加哥經濟學派認為市場集中度問題的關鍵,市場集中度與市場范圍和產業周期相關,企業自身的效率才是企業規模、市場結構和市場績效的主要因素。[5]16從而得出結論:企業只有形成一定的規模,平均成本才能不斷降低,進而生產出更加廉價的商品,在市場上更具競爭力,因此只要企業規模的擴大不是采用非法手段,就必然具有合理性。從美國反壟斷法經濟學分析理論的這一變革中,我們可以得知,經濟學理論主導的反壟斷法實踐是一個隨著時間和具體市場情況演變的過程,一種經濟學理論的分析并不能給反壟斷法的實施提供確定的答案。因而也就不能不區分具體情況只按照一種經濟學理論模型認定某種市場壟斷行為屬于反壟斷法意義上的壟斷,進而給予制裁。正如克拉克所主張的:壟斷分兩類,效率壟斷和非效率壟斷。效率壟斷是指企業由于創新等措施領先一定時期保持的市場壟斷地位,其與動態競爭有關,是合理和可接受的。*徐偉敏,美國謝爾曼研究,山東大學2009博士論文,轉引自潘丹丹,《反壟斷法不確定性的意義研究》,法律出版社2015年版,第7頁。綜上,市場經濟中的壟斷現象相當復雜,在進行反壟斷法上的分析時必須采用二分法,而不是對所有經濟中的壟斷都采取干預的態度,欲除之而后快,而是要充分運用合理性原則,對具體情況作具體分析。

(二)反壟斷法不確定性原因之法學考察

反壟斷法是法律的一個部門而不是經濟學的一個分支,壟斷的不確定性在法律上必然有不同于經濟學的原因。法律是什么?這是一個難以簡單回答的問題,但是對于研究來說進行簡單的界定是必要的。簡言之,法律是用書面語言表達的法律原則和規則。法律必須由語言表達出來,但是隨之而來的問題是語言本身的缺陷——模糊性。這種語言的模糊性首先表現為每一個人可能基于不同的背景對同樣一句話產生不同的理解。確實,法律需要作出解釋才能適用,紙面上的法律條文是“死法”,不足以自行,只有經過解釋之后才能在司法實踐中發生作用,成為“活法”。從科斯的一句話中可見反壟斷法的不確定性,他說,“反托拉斯令人厭倦,因為價格上漲時法官說這是壟斷,價格下降時,他們說這是掠奪性定價,價格保持不變時,他們又說這是默示共謀?！?Edmund W. Kitch, the fire of truth: a remembrance of law and economics at Chicago, 1932-1970, 26J.L. &Econ.13 (1983),轉引自潘丹丹,《反壟斷法不確定性的意義研究》,法律出版社2015年版,第11頁。換言之,從反壟斷成文法的條文來看是無法預先給出壟斷行為違法與否的答案,從而法官不能進行簡單套用。另外,反壟斷法本身的模糊性還在于立法語言中無論給一個名詞加多少修飾性詞匯,諸如“合理”“不合理”內涵的不確定性還是客觀存在的。又如“濫用”“重大影響”“實質上”等詞匯本身也需作進一步解釋,但每一個人的解釋又不相同,從而得出的結論相向也就難免了。

再者,反壟斷法的法律規則也是模糊不定的。比如美國《謝爾曼法》第一條規定的“凡是限制貿易的合同都是非法的”。德沃金就針鋒相對地指出這應該看做一條法律原則而不是規則。他指出,“美國最高院過去不得不做出裁定,裁定這一條款自身是否應該看做一條規則,或者把它看做一條原則”。[6]47德沃金認為這是一條原則而非規則,可是這明明就是《謝爾曼法》里正文的一個條款,有什么理由說這不是一個法律規則呢?筆者的理解是,無論對之作縮小解釋也好,還是探尋立法者原意也罷,這一條款都太籠統以至于難以有效實施。因而在1896年到1904年,聯邦最高院只能通過判例的形式來規定禁止哪些不合理限制貿易的合同。[7]117至于在反壟斷法中為何會出現不確定的法律原因,潘丹丹認為,反壟斷法律規則的有限性與反壟斷事實的復雜性之間具有無法彌合的張力。[3]12確實如此,經濟事實變幻難測,難以量化計算,因而更不容易使用一條或幾條文字表述的法律規則進行界定。因而反壟斷法本身就是帶有不確定性因素的。

又再者,壟斷法的不確定性還在于壟斷事實的認定。要進行反壟斷司法實踐,首先必須認定壟斷事實,而后,才能作出司法推理。但是反壟斷案件中的事實多為經濟事實,但經濟事實易變,從而經濟事實到法律事實的認定過程也不會是容易的。[3]14確實如此,具體到反壟斷司法實踐中,相關市場和企業行為的認定非常重要。相關市場不僅與產品市場、地域市場和時間要素有關,還與交易地區、階段、對象、時間等具體交易因素有關。舉一個簡單的例子來說,同屬于水果的蘋果和香蕉在同一地區可能就屬于兩個不同的市場,其理由在于老人和小孩可能對香蕉這種特殊的水果(其實每一種水果都可能是特殊的)具有特別的需求。簡而言之,相關市場的區分是一個因時而異、因地而異、因事而異的,具有復雜性和多樣性的系統。在反壟斷法中,企業行為主要是壟斷協議行為(包括無協議的共謀)。從企業定價這一微觀的經濟行為來看,定價首先涉及到成本,但是在經濟學上有不同計算成本的方法,因而成本的本身也具有多樣態性,諸如固定成本、不變成本、可變成本、總成本、邊際成本、平均成本,平均總成本等等,面對這些不同的成本術語,不精通經濟學,對企業定價行為的反壟斷法定性也肯定無所適從。

(三)小結

以上兩小節從經濟學和法律的角度探討了反壟斷法不確定的原因。進行反壟斷司法裁判,為壟斷行為提供一個量化測定的方法,經濟學內部派別無法達成共識。但是法律語言本身也好,法律規范本身也好,反壟斷法也是具有不確定性的因素,那我們是否可以遵從哲學上的指導,以此認為不確定性就是反壟斷法的一個本質因素呢?因而呼喚著在反壟斷案件中更多地考慮以合理性原則來指導反壟斷法實踐。

二、合理性原則

(一)合理性原則產生與發展

合理性原則,顧名思義,就是要在反壟斷案件中理性地對案件本身具體情況進行具體的分析,而不是武斷和機械地適用法條。權威教授王曉華認為,合理性原則是指市場某些反競爭行為不必然視為違法,而需要根據具體情況進行具體分析,某行為在形式上具有限制競爭的目的和后果,但同時又能促進競爭,或能顯著增進企業的經濟效益或社會整體經濟或社會公共利益,該行為就被判定為合法。[8]230-23此定義得到了眾多反壟斷法學者的認可,李鐘斌先生就在其博士論文中,對王曉華教授的定義作了進一步的延伸。他認為反壟斷法上的合理性原則與競爭中的潛在效益及相關法價值之間的平衡有關,因而合理性原則是一種效益比較的衡平原則。[9]3-5合理性原則是一種追求實質正義的法律原則,合理性原則具有價值開放性、論證充分性和利益衡量多元性的特點。[3]88在合理性原則看來,企業的結合與共謀等壟斷狀態和行為本身不一定構成違法,而只有當該種狀態或行為確實排除、限制了競爭,造成壟斷弊害時才加以規制或禁止。[10]188但是也正是由于合理性原則體現出來的原則性和不確定性,合理性原則的客觀性遭到了懷疑。美國學者卡斯滕森認為合理性原則是一個含混不清或模棱兩可的符號概念,沒有實質內容。[9]18在此,筆者同意合理性原則具有模糊性和不確定性,但是絕不認同合理性原則是一個空殼。因為在司法實踐中,運用合理性原則指導判決絕不是法官為所欲為,而是把重點放在合理分析這一點上,法官作為正義的代言人,在做出判決時肯定要運用理性。

在美國反壟斷實踐中,有一點值得注意，在《謝爾曼法》通過的前20年里,該法居然沒有被真正適用過。究其原因,是因為《謝爾曼法》規定的太過于剛性和武斷,其第一條就是“所有限制貿易的合同都是非法的”。采取概括禁止的表述而沒有在法律上規定除外適用情況,《謝爾曼法》的適用就給法院帶來了難題:假如一概禁止限制貿易的合同,那么有很多企業的正常經營行為將會受到影響。從而有的學者解釋道,立法機關將合理確定禁止限制貿易合同界限的任務完全拋給了法院,[9]15從而需要法院在具體案件中靈活把握。因而就呼喚著合理性原則的誕生。

合理性原則產生于《謝爾曼法》之后的1911年，“標準石油訴美國案”已經得到了學界的共識,在該案中,懷特法官認為協議限制了貿易不一定就是違法,而是要從協議的目的和行為效果來看限制貿易是否合理,如果限制貿易有損公共利益,才判斷為非法。[3]87聯邦最高法院為《謝爾曼法》指明了適用的方向,即原則上只有“不合理”的限制競爭行為才屬于該法第一條所禁止。因而反壟斷法合理性原則產生了。美國最近一起較大的反壟斷案件要數“微軟公司案”。眾所周知,微軟占據的商用操作系統的市場份額高達95%,但是面對這么明顯的經濟事實,美國法院也沒有直接適用“本身違法原則”來判定微軟公司違法,而是進行了綜合市場分析,比如其他企業進入該市場的難易程度,其他企業因微軟公司造成的損害等,才最終認定微軟公司的行為具有壟斷的性質?？梢娒绹头ㄔ旱姆磯艛鄳B度傾向于合理性原則。

(二)合理性原則與中國《反壟斷法》

我國《反壟斷法》對壟斷的規定采取列舉加定義的模式,如第十三條第二款規定壟斷協議為“排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為”。從法律條文來看,我國《反壟斷法》與美國《謝爾曼法》具有相似之處,如《反壟斷法》第十三條*《中華人民共和國反壟斷法》第十三條:“禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議:(一)固定或者變更商品價格;……(六)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。 本法所稱壟斷協議,是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為?！薄⑹臈l*《中華人民共和國反壟斷法》第十四條 禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議:(一)固定向第三人轉售商品的價格;(二)限定向第三人轉售商品的最低價格;(三)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。均表述為“禁止……達成下列壟斷協議”,這一表述與《謝爾曼法》第1、2條所表述的“禁止一切限制貿易的合同”*Section 1: “Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal.”, 參見:https://en.wikipedia.org/wiki/Sherman-Antitrust-Act,2016年7月3日訪問。與“任何人壟斷和企圖壟斷都是重罪”*Section 2: “Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony […]”, 參見:https://en.wikipedia.org/wiki/Sherman-Antitrust-Act,2016年7月3日訪問。之間具有異曲同工之妙,即都是采用概括禁止、絕對禁止的立法語言來表述。不同的是,我國《反壟斷法》在第十五條*《中華人民共和國反壟斷法》第十五條:“經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的,不適用本法第十三條、第十四條的規定: (一)為改進技術、研究開發新產品的;……(七)法律和國務院規定的其他情形。 屬于前款第一項至第五項情形,不適用本法第十三條、第十四條規定的,經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭,并且能夠使消費者分享由此產生的利益?！睂Φ谑龡l和第十四條所禁止的行為設置了“適用除外規定”,也即大家所說的豁免制度。在我國反壟斷法領域,人們更多地是在學理上談合理性原則。如王健認為,反壟斷法禁止的是不合理的排除限制競爭的壟斷協議,對絕大部分的壟斷協議的違法性要進行合理性分析,以確定其是否具有反競爭目的和效果。[11]42在此,王健先生認為《反壟斷法》禁止的是不合理的壟斷協議,然而《反壟斷法》第十三條明確說的是“禁止下列壟斷協議”,根本未作“合理”與“不合理”壟斷協議之區分,那么這種解釋是否有縮小法律文義之嫌呢?古紅梅也認為對效果難評估的經濟行為要進行個案分析,進行合理性判斷。[1]31姜發根則指出,反壟斷執法機構或法院要分析與壟斷協議有關的市場具體情況,對比協議實施前后的市場情況變化,進而考慮協議的性質和后果。倒是國家工商總局在《禁止壟斷協議行為的規定》中有提及判定“其他協同行為”還應當考慮相關市場的結構、競爭狀況、市場變化、行業情況等因素和經營者能否對協同一致行為作出合理解釋。*《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第三條:認定其他協同行為,應當考慮下列因素:(一)經營者的市場行為是否具有一致性;(二)經營者之間是否進行過意思聯絡或者信息交流;(三)經營者能否對一致行為作出合理的解釋。認定其他協同行為,還應當考慮相關市場的結構情況、競爭狀況、市場變化情況、行業情況等。綜上所述,我國《反壟斷法》及反壟斷制度并未明確規定合理性原則的適用。但是從《反壟斷法》第十五條第二款和工商總局《禁止壟斷協議行為的規定》中,我們仍然可以找到法律要求對壟斷行為進行合理性審視的意旨。此外《反壟斷法》第十三條、第十四條設置的其他壟斷協議之兜底規定也為合理性原則在具有成文法傳統的我國無須通過另行規定就能在反壟斷司法實踐中得到適用奠定了基礎。

(三)小結

以上兩小節主要討論了合理性原則的產生和合理性原則與我國《反壟斷法》的關系,通過對比美國《謝爾曼法》和我國《反壟斷法》,可知合理性原則在中美兩國都沒有進行過明確的表述,稍有不同的是我國《反壟斷法》的概括除禁止外還規定了豁免制度,這可能是我國《反壟斷法》在世界上制定得比較晚,借鑒西方國家反壟斷法律成果雜糅而成的緣故。在美國,合理性原則從判例中產生;而我國反壟斷法中似乎預留合理性原則發揮的余地,那么在我國司法實踐中,合理性原則是否也能像美國一樣得到適用呢?下文將通過實證研究的方法,考察法院給出的兩個反壟斷司法案例。

三、合理性原則在我國反壟斷司法案例中的實證考察

(一)銳邦公司訴強生公司縱向壟斷協議糾紛案的考察

本案是一個縱向壟斷協議糾紛典型案件*具體案情參見,“北京銳邦涌和科貿有限公司訴強生(上海)醫療器材有限公司等縱向壟斷協議糾紛上訴案判決書”。,即我國《反壟斷法》第十四條規定的壟斷協議行為。本案的爭議焦點是在經銷合同中如何判斷經營者向交易相對人限制商品最低轉售價格的性質。本案由原告上訴,經過二審改判予以結案。一審法院認為,《反壟斷法》第十三條第二款規定的壟斷協議須為排除、限制競爭協議、決定或其他協同行為,因此在認定《反壟斷法》第十四條規定禁止的經營者向交易相對人限定商品最低轉售價格行為也應進一步考察其是否具有排除、限制競爭效果的情形。但是從第十三條第二款之規定向適用于第十四條壟斷協議這一過渡,一審法院并沒有進一步闡述其原理,因而這一缺陷在上訴人銳邦公司的上訴狀中被抓了辮子。上訴人銳邦公司認為《反壟斷法》第十三條、第十四條所規定的壟斷協議都因目的違法而被法律明確禁止,一經簽訂即為違法的壟斷協議。但是兩被上訴人辯駁,根據最高院《審理壟斷糾紛的規定》第七條*《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第七條:“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第(一)項至第(五)項規定的壟斷協議的,被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。”,認定橫向壟斷協議尚須具有排除、限制競爭效果,因而認定最低轉售價格限定來說更須以排除、限制競爭效果為前提。被上訴人的這一觀點,在二審法院的判決中根據“舉重以明輕”的法理予以采納。在二審抗辯時,兩被上訴人也使用了維護市場競爭秩序,消費者利益和社會公共利益等理由進行辯解。本案的判決由二審法院以鴻篇巨制的筆墨完成,判決書說理分析部分占很大比例?！斗磯艛喾ā返谑龡l第二款排除、限制競爭效果之規定以適用于整部《反壟斷法》為由納入了《反壟斷法》第十四條縱向壟斷規制的限定范圍之內。最后二審法院對該案涉及的相關市場競爭度、被告市場地位強弱、最低轉售價格限定目的以及最低轉售價格限定所帶來的市場效果四方面進行了綜合評價,得出了被告強生公司限制最低商品轉售價格違反了《反壟斷法》相關規定的裁判。

本案作為我國法院審理的縱向壟斷首案,因其典型性和二審法院的說理性被最高法院作為公報案例收入?？梢哉f其對《反壟斷法》第十三條第二款之規定的把握得到了理論界和司法實務界的大多數認可。反壟斷案件因其復雜性,在審理時必然要經過個案的具體分析才能實現法律價值——公平和正義。任何只根據《反壟斷法》進行字面解釋,再經過舉證證明責任的簡單認定做出判決的,都是一種司法實踐上的偷懶和對法律價值尊嚴的褻瀆,因而對市場經濟的良性發展也是具有負面作用的。

(二)巨星公司訴飛輪公司壟斷協議糾紛上訴案的考察

在上一小節,對縱向壟斷的典型案例進行了考察,發現法院在對個案進行具體合理性的分析之后才認定該壟斷協議行為是否違反《反壟斷法》,接下來我們再來看一個橫向壟斷的典型案例,看法院是否也須作出排除、限制競爭的壟斷效果的認定。

在巨星公司訴飛輪公司一案中*具體案情參見,“蘇州巨星輕質建材有限公司與南通巨輪輕質建材有限公司壟斷協議糾紛上訴案判決書?！?一審法院的主要判決依據是巨星公司和飛輪公司之間的合作協議違反了《反壟斷法》第十三條之禁止性規定,因而屬于無效協議,根據《合同法》判決不支持原、被告的訴訟請求。因此可以認為一審法院將這起壟斷性質的糾紛主要看作是一起合同糾紛,《反壟斷法》的規定只是作為用《合同法》進行判決的法律參照,判決的重點并沒有落在對壟斷行為的分析上。筆者認為一審法院在審理這起壟斷協議糾紛時更多地是運用了一種法律適用的技巧進行判決,沒有分清主次、抓住重點。這起案件與其說是一起合同糾紛案件,倒不如說是一起壟斷協議糾紛案件,但主要是一起《反壟斷法》上的糾紛,因而法院應該更多地在當事人市場情況方面進行分析。一審法院判決的這一缺陷被二審法院在判決中予以糾正。二審法院認定,《反壟斷法》第十三條規定的壟斷協議行為須具有排除、限制競爭效果,因而在審判時應重點考察當事人之間是否具有排除、限制競爭的效果。二審法院進一步認為,《反壟斷法》第十三條所列舉的壟斷協議行為是一種典型的排除、限制競爭效果的行為,因而為法律所明文禁止。進而,二審法院對固定價格和分割銷售市場進行了個案的具體分析,認定雙方當事人之間的協議因違反《反壟斷法》而無效。在判決最后,二審法院也對本案當事人雙方協議的性質作了界分,認為當事人雙方的協議雖是協商一致的產物,但是其通過了典型的壟斷行為對競爭進行限制,嚴重侵犯了消費者利益和社會公共利益,最后通過適用《反壟斷法》判決維持原判。

可以說本案二審對案件的定性是比較準確的。《反壟斷法》于2008年8月1日起實施,而《合同法》從1999年10月1日起就開始實施了。因而《反壟斷法》屬于后法,根據“后法優于先法”的原理,應該以《反壟斷法》對本案進行定性。另外,在合同或協議層面,《反壟斷法》對協議的規定相較于《合同法》對協議的規定屬于特別法,根據“特別法優于普通法”的原理,也是應該適用《反壟斷法》對本案進行定性審理的。因而一審法院對本案定性方面存在錯誤。從本案的二審判決來看,二審法院也是對排除、限制競爭效果進行了個案分析,對雙方當事人壟斷協議行為的不合理性進行了批駁之后才得出判決的。

(三)小結

上述第一個案例是典型的縱向限制競爭,而第二個案例是橫向限制競爭。兩個案例的異曲同工之處在于一審判決比較簡單,沒有對個案進行詳細的經濟學上的具體分析就作出了判決,因此出現了一些紕漏或者錯誤的結論,經過二審判決的詳細說理才得以改正。所以說無論是危害性嚴重的橫向壟斷協議也好,還是危害性稍弱的縱向壟斷協議也罷,在立法采取概括禁止之后有原則性的規定壟斷協議必須是排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為,須具有反競爭效果。法律原則具有指導具體規則適用的作用,所以無論是橫向限制競爭還是縱向限制競爭,在司法實際中都必須堅持其指導性,貫徹適用。

四、結論

本文以反壟斷法的不確定性為視角,首先探析了反壟斷法不確定性背后的原因,指出無論是從經濟學上的分析,還是從反壟斷法本身都不能完全清除反壟斷法中所隱含的潛在不確定性因素,從而在反壟斷法的司法實踐中適用呼喚著合理性原則的產生。本文第二部分考察了合理性原則在美國司法判例中的產生及發展,同時對比了美國《謝爾曼法》和我國《反壟斷法》的立法表述,發現美國以普通法判例的傳統,呼應司法實際的要求在判例中確立了合理性在反壟斷司法判決原則;而我國《反壟斷法》借鑒了西方立法成果,規定壟斷協議必須要有排除、限制競爭效果和《反壟斷法》第十五條豁免規定,那么是否可以認為《反壟斷法》第十三條第二款之規定就是我國反壟斷司法實踐中要遵循的“合理性原則”呢?筆者認為《反壟斷法》第十三條第二款規定的“壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為”就是我國《反壟斷法》上的“合理性原則”。這一款之規定未置于《反壟斷法》總則部分是立法技術上的一個失誤,但并不影響其法律效力的發揮,司法的適用。

[1]古紅梅.縱向限制競爭的反壟斷法規制[M].北京:法律出版社, 2011.

[2]呂明瑜.競爭法教程[M].北京:中國人民大學出版社,2008.

[3]潘丹丹.反壟斷法不確定性的意義研究[M]. 北京:法律出版社,2015.

[4]吳玉嶺.市場之惡——美國反壟斷政策解讀[M]. 南京:南京大學出版社,2007.

[5]胡甲慶.反壟斷法的經濟邏輯[M]. 廈門：廈門大學出版社,2007.

[6]羅納德·德沃金. 認真對待權利[M]. 信春鷹,吳玉章譯,北京:中國大百科全書出版社,1998:47.

[7]付池斌.現實主義法學[M].北京:法律出版社,2005.[8]王保樹.經濟法原理[M]. 北京:社會科學文獻出版社，1999.

[9]李鐘斌.反壟斷法的合理原則研究[D].重慶：西南政法大學，2002.

[10]楊紫烜.經濟法[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社,1999.

[11]王健.壟斷協議認定與排除限制競爭的關系研究[J]. 法學,2014(3).

[責任編輯：岳林海]

Rationality Principle in Practice of Chinese Anti-Monopoly Law ——Taking Uncertainty as Perspective

LIU Fu-cheng

(Postgraduate Education Institute, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

The uncertainty of monopoly conduct, in the one hand, is because different economic schools have different evaluation model to judge whether one market action or behavior is the monopoly conduction in Anti-monopoly Law; on the another hand, is because of the distinctive feature——Ambiguity of language. The aforesaid two factors construct an uncertainty of anti-monopoly law. Thus, in the anti-monopoly practice, we should make a specific analysis to each of the anti-monopoly case. Thereafter, reasonable and legal judgments can People’s Court reach. According to examining typical judicatory cases of monopoly, the author deems that article 13.2 of Anti-Monopoly Law of China seem as the basis of application of Rationality Principle in the practice of Chinese Anti-Monopoly Law.

Anti-Monopoly Law; uncertainty; rationality principle

2016-07-18

劉富城(1992-),男,江西贛州人,華東政法大學研究生教育院2015級法律碩士研究生,研究方向:民事法律實務。

2096-1901(2016)05-0015-06

D912.29

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