從刑民角度探析交付行為的法律性質

劉曉惠

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

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依法治國研究

從刑民角度探析交付行為的法律性質

劉曉惠

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

[摘要]交付作為動產所有權轉移的標志，是動產物權發生變動的公示手段。除了簡易交付、指示交付、占有改定交付之外，動產的物權變動均需要現實交付。交付行為到底是事實行為，還是法律行為，一直存在爭論。對于交付行為的定性，與各個國家所采取的物權變動模式、是否承認物權行為有關。其實，對于未承認物權行為的國家，交付行為并不一定意味著就是事實行為，可以將交付行為定性為法律行為，適用法律行為的有關規定，要求交付人在交付的時候要有交付的意思表示。若是交付行為違背了權利人真實、自由的意思表示，權利人可以依據《合同法》第54條第2款的規定，向人民法院或者仲裁機構請求撤銷或者變更交付行為，但這里所撤銷或者變更的是交付行為，而非合同，雙方原先訂立的合同仍然是成立且生效的。一方當事人因為自己的欺詐脅迫行為，交付行為被撤銷或者變更；而被欺詐、脅迫的交付人因為自己的違約行為，需要依照原先合同承擔違約責任，這樣更有利于使雙方當事人的利益達到平衡，以實現法律的公平公正。

[關鍵詞]交付行為；事實行為；法律行為

一、問題的由來

隨著債權的不斷發展，作為交易手段的債權，在民法體系的地位越發的重要。以動產的交易為例，除了例外情形之下，基于非法律行為發生動產物權變動之外，譬如添附、無主動產的先占取得，等等，絕大多數動產都是基于法律行為發生物權的變動。以買賣合同為例，不管是買賣標的物，或者是價款，都涉及交付的問題。由于金錢的特殊性質——轉移占有即轉移所有，一旦轉移占有，則金錢的所有權人發生變更。就算是盜竊，當盜竊者取得對金錢的占有那一刻起，金錢就歸其所有，除非將金錢特定化，將其密封，否則轉移占有即轉移所有。因此，本文對于交付行為的討論，不包括交付金錢，金錢的交付適用金錢轉移占有的特殊規則。

對于交付金錢以外的標的物，在“一手交錢，一手交貨”的年代，即合同的訂立與合同的履行之間的時間間隔很短，往往是在合同簽訂后即刻起，賣方就將標的物交付給買方，因此交付行為的性質就顯得沒那么重要。但隨著交易的不斷發展，合同的訂立與合同履行的時間間隔在不斷地變大，在合同中會約定履行期限，在合同履行期限未屆滿時，買方不得要求賣方交付標的物，賣方也不得要求買方支付價款。合同訂立與履行出現時間差之后，出現了一系列的問題。例如：賣方在訂立買賣合同之后，但未至履行期限，若這時買方想暫時先占有使用該標的物，因此向賣方借用，雙方成立使用借貸合同，在該合同中也存在標的物的轉移占有，由出借方即賣方，將標的物交付給借用方使用。這里的交付如何與買賣合同的交付區分開來，是否意味著只要客觀上存在交付行為，不需要考慮當事人是基于何種目的轉移占有，是基于借用合同還是基于買賣合同？這引發了爭議，交付行為到底是事實行為，抑或者是法律行為，在交付的時候，是否要考慮交付人的意思表示以及該意思表示是否真實、自由。若是在買賣合同訂立之后，合同履行期限未屆滿之前，賣方不想履行該合同，在合同期限屆至之時，未轉移占有，而買方特別想得到該標的物的所有權，因此以脅迫的手段強制賣方交付標的物，賣方迫于暴力，在意思不自由的情況之下，交付了買賣合同的標的物。這時標的物的所有權是否發生轉移，被脅迫的賣方是否可以依據《合同法》第54條第2款的規定，請求撤銷或者變更該交付行為或者請求撤銷或者變更的對象不是交付行為，而是原來的買賣合同。合同的履行行為，即交付行為是否是合同的內容之一，因此在交付行為是被脅迫的時候，只要撤銷或者變更原合同就行；還是該交付行為本身就是法律行為之一種，在其被脅迫交付的時候，只要撤銷或者變更該交付行為即可，不需要將原來的買賣合同撤銷或者變更，原來的合同還是合法有效的，合同的權利人仍然可以要求義務人按照合同的約定履行相關的義務。這存在很大的爭議，下面筆者將進行詳細分析。

二、民法上交付行為性質分析

(一)交付的含義

首先對交付的含義進行介紹，我國大陸民法學者一般認為“交付即移轉占有”[1]。王利明教授認為：“交付是指將自己有的物或所有權憑證移轉其他人占有的行為。簡言之, 交付意味著占有的移轉。”[2]羅馬法交付一詞是多義的:有時，它僅指移轉標的物占有, 甚至僅僅是“持有”的事實行為, 因此對于使用借貸物、保管物、出租物、出質物等, 亦有交付之存在[3]。在羅馬法上，交付并不當然就是事實行為，或者并不當然就是法律行為。對于交付行為的定性，更多的是立法技術選擇的結果，而不是某種法價值的必然結果。因此不管是將交付行為定性為事實行為或者法律行為，都不存在正確或者不正確，交付行為的定性是利益衡量的結果，此外，對交付行為的定性，還受各個國家所采取的物權變動模式的影響。以德國為例，德國承認物權行為，并且承認物權行為的無因性。所謂的物權行為是指：旨在發生物權變動的法律行為，包括物權的設立、變更以及消滅。在德國的模式之下，想要物權發生變動，僅僅依靠債權行為是不行的，必須在債權行為之外，另外成立一個物權行為，該物權行為成立且生效之后，物權變動作為該物權行為當然的法律效果，從而發生物權的轉移。

(二)登記行為的討論

對于登記行為的定性，其到底是法律行為或者事實行為，若在其是法律行為的前提之下，其到底是民事行為，抑或者是行政行為，再或者兩者的性質兼具，存在爭議。且對于不動產物權變動，依據《物權法》第9條規定：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。所謂的法律另有規定是指基于繼承、法律文書、建造等所發生的不動產物權變動，這些規定對于動產物權變動也同樣適用，因此不予討論。除了基于非法律行為的物權變動外，還指地役權、農村土地承包經營權的物權變動，其是基于合同而發生變動的。之所以規定上述不動產物權的變動依債權意思表示，是因為這些物權的登記配套措施還不是很完備，而且這些物權大多發生在農村這樣的熟人社會，對于物權的歸屬，一般都比較明朗。此外在農村，人們的法律意識還是比較淡薄，若規定登記為不動產物權變動的生效要件，農民還是會忽視登記的重要性，這樣就會存在事實上的地役權或者農村土地承包經營權，但這些事實上的物權并不具有法律上的效力，當出現糾紛的時候，只能借助債權手段來維護自己的權益，而不能依據物權來保障自己的權利，物權的救濟措施明顯要比債權保護得更為周全，因此立法從最大化保護農民利益的角度，規定上述兩種物權登記為其對抗要件，而非生效要件。

在不動產的登記行為中，也會出現欺詐、脅迫等情形，這時能否適用《合同法》第54條第2款的規定，向人民法院申請撤銷該登記具體行政行為？其實對于上述情形的救濟，沒有必要適用合同法的規定，只要依據《物權法》第19條的規定：權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。不動產采用登記作為其公示的手段，其公信力是強于動產的占有的。究其原因，最主要的就在于公權力的介入，借助公權力的權威，使登記具有很強的公信力，因此就算不動產登記簿上的記載與真實權利不一致時，出于對善意第三人的保護，也視為一致。但同時對于真實權利人，也予以了相關的救濟措施，例如，上述所說的異議登記、變更登記，等等，此外還有行政救濟的存在，真實權利人可以通過行政訴訟的途徑，以獲得救濟。因此，對于不動產就沒有必要再去考慮登記行為的法律性質，因為現行的相關法律制度就能解決問題。

(三)所有權保留下的交付行為性質分析

依據《合同法》第133條規定：標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。第134條規定：當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。在“法律另有規定除外”之外, 尚允許“當事人另有約定的除外” , 可見該項規則屬于補充性的任意性規范, 留有當事人自由約定的充分空間[4]。但《物權法》第23條就動產標的物所有權的轉讓自“交付時發生效力”, 僅允許“法律另有規定的除外”, 法律另有規定的是指繼承、法律文書等對于動產物權變動的特殊規定，該規定刪去了“當事人另有約定的除外”，且屬于強制性規范, 限制了當事人自由約定的空間[5]。問題是能否將《合同法》第133條、第134條包括在“法律另有規定”之中。

在筆者看來當然可以，《合同法》是1999年10月1日起施行，而《物權法》是2007年10月1日起施行。合同法的施行是在物權法頒布施行之前，因此《合同法》第133條、第134條可以被囊括在《物權法》第23條的規定中，合同法可以作為“法律另有規定”的例外，而合同法是允許當事人另行約定的，因此所有權保留在現行法律體制之下是有存在空間的。在此前提之下，繼續討論交付行為的法律性質。依據所有權保留的規定，可能會出現這樣的情形，就是買賣標的物可能已經交付給買方，但買賣雙方在合同中約定，標的物在買方付清全部價款的時候，才發生所有權的轉移，在未付清全部價款之前，標的物的所有權由賣方保留。如何區分轉移所有權的交付行為以及非轉移所有權的交付行為——只是先將標的物交付買方使用，只有在買方付清全部價款之后所有權才能發生轉移的交付行為。若是按照事實行為說，因為交付行為是事實行為，不需要考慮交付人的主觀意思表示，只要客觀上存在占有轉移這一事實，則所有權就發生轉移。這明顯違背了交付人的主觀意圖，雖然法律追求交易的安全、效率，從而出現將交易當事人意思表示客觀化，即通過客觀行為來判斷當事人的意思表示，但在客觀判斷的時候，仍需要考慮當事人的意思表示，而不是置當事人真實意思于不顧。因此，對于交付行為，法律仍需考慮交付人的意思表示，在考慮了交付人的主觀意圖之后，結合客觀行為，予以相關的法律評價，而評價的結果就是動產物權發生變動或者不發生變動。

(四)交付人意思表示不真實、不自由情況下的交付行為性質分析

此外，承認交付行為為法律行為，不僅能夠解決所有權保留問題，還能解決交付人在意思表示不真實、不自由的情況下的交付行為的撤銷或者變更問題。若是交付行為為法律行為，法律行為作為交付行為的上位概念，對于法律行為的相關規定，交付行為也能夠予以適用。因此，當賣方不管是被買方或者第三人脅迫，或者被第三人欺詐且買方之情以及被買方欺詐的情形之下，都能適用合同法第52條解決。可能會有人主張交付行為作為合同的履行行為，可以撤銷或者變更合同。交付行為到底是不是合同內容的一部分，交付行為的無效，能否牽連到合同，使合同的效力也歸于無效。譬如，甲與乙簽訂了一份花瓶買賣合同，合同中約定一個月后甲將花瓶交付給乙，買賣合同符合法律行為的成立以及生效要件，合同成立且生效。若甲在合同履行期限屆滿之后，并未實施交付行為，這影響合同的效力嗎，顯然不影響合同的效力，合同仍然是合法有效的，乙可以基于該合同追究甲的違約責任，上述假設不存在任何爭議。若是在履行期限屆滿的時候，由于甲遲遲不肯交付花瓶，乙在請求幾次后無果，于是乙脅迫甲交付花瓶，甲迫于暴力，便將花瓶交付給乙，這時是允許甲撤銷合同呢，還是只能允許甲撤銷交付行為，合同仍然有效。若是合同仍有效，乙可以依據合同追究甲的違約責任。其實不管選擇哪種模式，都是基于利益衡量。甲違約，存在一定的可歸責性，立法通過違約責任，給予其一定的否定評價。乙脅迫甲交付標的物，立法通過規定甲的撤銷、變更權利來給予乙一定的否定評價，立法若是這樣規定，就能夠達到雙方當事人利益的平衡。

此外，還可以從立法變化來看法律對于合同效力認定的態度，原《民法通則》第58條規定，下列民事行為無效：(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的。而《合同法》第54條規定，下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。通過上述立法的轉變可以看出，法律傾向于認定法律行為有效，此外在司法實踐中，也傾向于認定有效，而非任意認定合同無效。因此可以認定上述合同仍有效，被脅迫的交付人，可以向法院或者仲裁機構請求撤銷或者變更交付行為。這里的交付行為就是法律行為之一種，而非事實行為。

三、基于刑法的詐騙罪分析交付行為的法律性質

所謂詐騙罪，是指以非法占有為目的，以虛構事實、隱瞞真相的方法騙取數額較大的公私財物的行為[6]428。詐騙罪所表現的行為是虛構事實、隱瞞真相，使他人陷入錯誤而自愿交付財產。被騙者因受騙陷于錯誤之后，而處分其自己或者第三人之財產，故若被騙者陷于錯誤之后，并無處分財產之行為，則無由構成詐騙罪[7]。一般都認為詐騙罪具有如下結構：行為人的欺詐行為——被害人產生錯誤認識——被害人基于錯誤認識而交付(或處分)財產——行為人獲得或者使第三人獲得財產——被害人遭受財產損失[8]。因此詐騙罪的成立肯定伴隨著財物所有權的轉移，以動產為例，肯定會出現交付行為。詐騙罪中的交付是指：被害人基于認識上的錯覺而“自愿地”交付財物，行為人由此取得財物的占有權[6]429。以動產為例，雖然被害人是基于錯誤的認識處分自己的動產，將動產的交付轉移至詐騙人，但這是符合被害人意志的，被害人希望通過自己的占有轉移行為，從而使詐騙人取得動產的所有權。因此，對于轉移動產占有，是符合被害人真實、自由的意思表示。從民法角度來看詐騙罪的成立要件，詐騙罪成立的關鍵在于被害人是否基于錯誤認識，將自己的動產處分給詐騙人，且詐騙人必須實際取得動產所有權。

就被害人的交付行為進行分析，從民法角度來看，一般不考慮行為的動機，只考慮行為的目的。譬如：甲為了向自己的未婚妻乙求婚，因此在商場購買戒指，甲是基于求婚動機從而與商場締結買賣合同，若是甲求婚失敗，能否請求撤銷或者變更買賣合同，答案當然是否定的，買賣合同的締結并不考慮行為背后的動機，只考慮行為的目的，甲締結買賣合同的目的就是為了取得該枚戒指的所有權，而商場之所以締結合同的目的在于獲得該枚戒指的對價，即合同的價款，因此法律對于行為背后的動機是不予考慮的。從維護交易安全、效率的角度來看，行為背后的動機無法從外部窺探，若是允許甲撤銷買賣合同，對于商場而言，明顯是不公平的。甲若是想使自己的動機具有法律效力，可以將自己行為的動機規定到合同之中，附加解除條件——若是甲求婚失敗，甲擁有解除合同的形成權。從這個例子看出，法律不講究行為背后的動機，因此被害人基于錯誤的動機將自己的動產轉移占有給詐騙人，在刑法上構成詐騙罪，從民法的角度觀察，該交付行為是有效的，發生了動產的物權變動，只有動產所有權發生了轉移，詐騙罪才既遂。因此，在詐騙罪中被害人在處分自己財物給詐騙人或者詐騙人指定的第三人時，其處分財物的意志必須是自由、真實的。若是被害人雖然因為詐騙人的詐騙行為從而產生了錯誤認識，但被害人并未基于該錯誤認識處分財物，則構成詐騙罪的未遂，若是詐騙人還實施了其他犯罪行為，則還構成其他罪名。例如，詐騙人在詐騙的時候，因為被害人不愿意交出財物，于是詐騙人使用暴力等手段搶奪的話，構成刑法上的搶劫罪。在搶劫罪中，被害人的交付行為明顯不同于詐騙罪中被害人的交付行為。

我們上述所討論的詐騙罪中的交付行為是將其作為民法上的法律行為進行的，要求交付人有交付的意思表示，但同時學界也出現相反的觀點。在德國的通說以及日本的部分學說認為，詐騙罪中被害人的交付行為并不需要交付的意思同時存在。這種“交付意思不要說”認為，只要具備客觀上移轉財產所有權的交付行為，即具有“導致財產喪失的直接性行為”，即使這種交付并沒有移轉所有權的意思，也應當歸屬于詐騙的范疇[9]。按照這個觀點，以動產為例，只要被害人轉移動產的交付，不管是基于何種目的，詐騙人均構成詐騙罪。但現實中存在這樣的問題，例如：甲來到商店詐騙店主乙，該商店內裝有攝像頭，且也配有安保人員。甲使出渾身解數來欺騙乙，乙雖然形成錯誤認識，但主觀上卻沒有意圖想將某動產轉移占有給甲，或者乙并未形成錯誤認識，因此沒有將自己的動產轉移占有給乙，甲看到該情形也明白自己詐騙失敗，但甲真的喜歡該動產，于是乎想欣賞一下，便對乙提出借賞的請求。乙心里想自己店里有攝像頭，也配有安保人員，將該動產借給甲欣賞一下，應該不存在問題。于是乙將自己的動產交付給甲，若是按照上述觀點，則在乙將動產轉移給甲的那一刻起，甲就構成詐騙罪的既遂。這顯然是錯誤的，乙并未將自己的動產基于錯誤認識而處分給甲，乙只是將動產給甲欣賞一下而已，甲自己心里也明白自己詐騙失敗，這時卻認定甲構成詐騙罪的既遂，顯然不符合法律的公平，因此上述觀點存在問題。

若是甲在詐騙的過程中，乙雖然形成錯誤認識，但并沒有打算將動產交付給甲，甲氣急敗壞，一把搶過乙手里的動產，并且成功躲過店里的安保人員的圍追，最終取得該物的占有。顯然此處甲所取得的占有，非基于乙的交付行為，而是基于后來轉化的搶奪或者搶劫，這是另一種情形。因此從刑法詐騙罪的角度來看交付行為，也要講究交付人要有交付意思，在被害人轉移占有的時候，要考慮被害人的意思表示，而非只要客觀上存在轉移行為，就一定認定構成詐騙罪的既遂。之所以要追究詐騙人的刑事責任的法律基礎在于——詐騙人取得了被害人財物。若是詐騙人只是隨意騙騙，沒有任何的財產轉移行為，刑法也就沒有歸責的必要性。民法在一定程度上都承認欺詐行為，只要該欺詐行為未造成財產的轉移或者雖然財產發生轉移，但該移轉具有對價性，沒有出現明顯的不公平即可。例如，賣化妝品的商人稱自己的化妝品涂了過后可以從八十變成十八，這明顯存在欺詐，就算該化妝品的銷售額達到構成詐騙罪的數額要求，也不構成詐騙罪。因為在大體上，消費者所支付的交款與化妝品大體上是等價的，民法對于這種程度的欺詐是允許的。因此，在刑法上，若是詐騙罪沒有伴隨著被害人基于錯誤認識的處分行為(該處分行為是符合被害人的自由真實意思的)，刑法上不應該將其作為詐騙罪的既遂處理。此外，詐騙罪位于刑法的第五章——侵犯財產罪，該章保護的是公民的財產權。詐騙罪是財產犯罪, 倘若欺騙行為不能造成他人財產損失, 便不成立詐騙罪；如若欺騙行為具有造成財產損失的危險性, 但沒有造成現實的財產報失, 則成立詐騙未遂(中止)[10]。既然詐騙罪是財產犯罪, 只有使被害人遭受財產損失的犯罪才屬于財產犯罪，所以，理所當然要求詐騙罪(足以)使被害人遭受財產損失[11]。因此，以動產為例，只有在被害人基于交付意思表示將該動產轉移占有至詐騙人，才成立詐騙罪的既遂。

從上述分析中，可以看出詐騙罪中的交付行為也要講究交付的意思表示，在民法角度來看，被害人該處分行為，也屬于法律行為，而非事實行為。

四、結論

從民法與刑法兩個角度來看交付行為的性質，基本上可以得出，將交付行為定性為法律行為，更有利于實現法律的公平與公正。民法學界之所以現在都不愿意承認交付行為為法律行為的原因就在于我國至今沒有采用物權行為。因為，交付行為會產生物權的變動，屬于處分行為。理論界對于物權行為的討論已經趨向能避免就避免，不愿意就物權行為獨立性、無因性再進行辯論。但不承認一項事物的性質，并不代表該事物就不具有該性質，事物的性質是客觀存在的，絕不會因為主觀的否認而消失不見，因此我們沒有必要對物權行為理論那么排斥。或者我們可以承認交付行為為法律行為，交付行為的生效會產生動產物權的變動，對于其到底是不是物權法律行為，其實沒那么重要，只要承認其為物權行為的上位概念，即其為法律行為，就可以解決現實中所存在的問題，因此我們沒有必要再去討論該法律行為的種類，這樣顯得有點畫蛇添足。因此，我們只需要承認交付行為的法律行為性質即可。

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〔責任編輯：張毫〕

[收稿日期]2016-06-03

[作者簡介]劉曉惠(1992-)，女，江蘇鹽城人，碩士研究生，從事民商法專業研究。

[中圖分類號]D90

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)07-0049-05