論商事代理制度
——以《合同法》為重心

謝卓穎

(天津商業大學 法學院 ，天津 300134)

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依法治國研究

論商事代理制度
——以《合同法》為重心

謝卓穎

(天津商業大學 法學院 ，天津 300134)

[摘要]商事代理制度是商品經濟社會發展的產物，同時也是商品經濟社會重要的法律制度。商事代理制度廣泛應用于國內與國際貿易，簡化了在商品經濟社會的各種復雜關系，促進商品經濟的積極、健康、有序的發展。我國并未形成系統而完備的商事代理制度，商事代理行為以《合同法》第402條、第403條等法律條文對其進行規制。現行法律規定導致大陸法系代理制度的理論基礎——區別論與英美法系代理制度的理論基礎——等同論并用的混亂局面，同時相關法律規定也存在瑕疵，并不利于代理人、被代理人、第三人的權利保護。我國商事代理制度的完善，應以等同論作為唯一理論基礎，改變雙重理論并用的混亂局面，同時構架商事代理相關制度，才能更好地順應商事代理實踐的發展要求，順應商事代理制度本身對于交易效率的內在要求，同時更好的維護代理人、被代理人、第三人的權益，促進商品市場經濟的健康、有序的發展。

[關鍵詞]區別論；商事代理；合同法

一、商事代理制度概念與特征

(一)商事代理制度概念

商事代理制度在商品經濟社會中發揮著重要的作用，對促進社會經濟的健康、有序發展，保護代理人、被代理人、第三人的利益發揮著重要作用。商事代理制度起源于歐洲中世紀，到德國民法典時將代理制度從舊的商事法典中抽出來，建立大陸法系代理制度[1]。這樣看來并不能將商事代理制度理解為民事代理制度的特別規定，商事代理制度存在其獨立的價值。

英美法系國家，從關系角度定義代理制度，認為信任關系存在于代理人與被代理人之間，即基于信任關系被代理人委托代理人代表自己為代理的法律行為[2]。

大陸法系國家,從主體角度規制商事代理制度。如《德國商法典》的規定，商事代理制度的主體是代理商，代理商接受被代理人的委托，以被代理人的名義，從事商事代理法律行為[3]。

我國并未形成系統而完備的商事代理制度，而是將商事代理行為以《合同法》第402條、第403條為重心進行規制[4]。

筆者認為,商事代理是指商事代理人接受被代理人委托，在被代理人委托授權范圍內而為商事代理行為。

(二)商事代理制度特征

與民事代理比較商事代理具有下列特征：

代理人要求資格不同。民事代理代理人既可是自然人也可以是法人。商事代理要求代理人在法律批準的營業范圍內，以自己具備的職業技能與專業知識為商事代理活動。

代理權來源不同。商事代理僅因本人授權而發生，只有意定代理。而民事代理不僅僅存在意定代理還存在法定代理與指定代理。

是否具有營利性不同。民事代理并沒有禁止營利，但商事代理以營利為目的，這也是商法追求效率原則的體現。

是否具有營業性不同。民事代理不具有該屬性。商事代理中商人為了追求營利，會反復實施的連續不間斷的活動，具有營業性。

是否具有有償性不同。民事代理包括有償代理與無償代理，商事代理為有償代理。

是否承認自己代理與雙方代理。民事代理對雙方代理、自己代理做出嚴格的限制。商事代理為了達到營利目的，承認自己代理和雙方代理。

是否要求顯名不同。民事代理以顯名為一般情況。商事代理不以顯名為必要,主要是為了增強交易效率。那么代理的法律范疇看，商事代理比民事代理更為廣義[5]。

責任承擔不同。民事代理法律效果歸于本人。商事代理人作為專門具有特定職業化的主體，可獨立對相對人承擔責任。

二、大陸法系與英美法系代理制度理論基礎

(一)大陸法系代理制度理論基礎——區別論

大陸法系代理制度將委任關系與授權關系相區別。同時將委托合同調整的權利義務關系視為內部關系，并與授權關系所形成的外部關系嚴格區分。形成代理行為關系、代理權關系、代理法律效果歸屬關系的三方結構。

大陸法系國家注重代理的形式特征，多數大陸法系國家都規定了商事代理只包括顯名代理不包括隱名代理和行紀[7]。

(二)英美法系代理制度理論基礎——等同論

以信任關系為角度定義代理的英美法系國家，將被代理人通過代理人實施的代理行為等同于其自身實施的行為。

英美法系以是否披露代理關系為標準來進行分類。

區別項分類是否公開被代理人存在是否公開被代理人姓名責任承擔主體公開被代理人姓名的代理是是被代理人不公開被代理人姓名的代理是否被代理人不公開被代理人身份的代理否否代理人承擔,但被代理人享有介入權,第三人有選擇權和抗辯權。

三、我國商事代理制度現狀分析與思考

(一)商事代理案例分析

澳中科技有限公司委托公眾公司申請注冊國際域名，公眾公司并未獲得澳中科技有限公司同意的情況下將向境外機構繳納域名費的業務委托給金華天網計算機有限公司。由于金華天網計算機有限公司沒有按時向NSI付費，導致澳中科技有限責任公司的域名被其他公司注冊而喪失了對該域名的相關權利。澳中科技有限公司向哈爾濱市中級人民法院提起訴訟，主張公眾公司違約，且構成計算機網絡注冊域名侵權。

法院審理認為，公眾公司并未爭得澳中科技有限公司同意，擅自轉委托導致澳中科技有限公司喪失了對域名的權利，構成違約，應承擔違約責任，并構成計算機網絡域名侵權。澳中科技有限公司所提出的巨額賠償請求，法院認為其作為知識產權價值和知名度有限，從申請注冊到喪失，并未經過經營及市場競爭力的檢驗，法院駁回了澳中科技有限公司巨額的賠償請求。

哈爾濱市中級人民法院判決公眾公司向澳中集團退還代理服務費，駁回了澳中集團巨額賠償請求[8]。

哈爾濱市中級人民法院做出公眾公司退還代理服務費并駁回澳中科技有限公司的巨額賠償申請，是以《民法通則》及《合同法》關于委托合同的規定作為依據。該判決看似合理，但卻值得商榷。

1.被告公司為商事代理人，在批準的營業范圍內從事商事代理，具備專業知識和職業技能。應該對可能存在的商業風險及后果有合理的認識。本案中代理公司草率地將注冊域名的交費環節委托金華天網有限責任公司，沒有盡到監督義務致使違約結果的出現，所以應對由此產生的商業損失承擔責任。不應直接否定澳中科技發展公司的巨額賠償請求。

2.被告公司作為商事代理人，具有營利性特征，提供服務具有必要的報酬請求權，由于代理公司草率將注冊域名交費環節委托給金華天網有限責任公司致使違約結果的出現，但其提供代理服務應該有必要費用的請求權。法院做出的判決代理公司退還服務費是不合理的。

(二)我國商事代理制度立法分析與完善建議

1.《合同法》第402條的分析與思考。我國《合同法》第402條引入了英美法系不公開被代理人姓名的代理，體現等同論的思想。

合同如果只約束委托人和第三人，必須滿足兩個條件：第一，第三人在訂立合同時知道受托人和委托人代理關系存在的；第二，受托人與第三人訂立合同需要在委托人對其的授權范圍內。第三人滿足條件一，知道委托人與代理人存在代理關系簡單。但要滿足條件二，知道委托人的授權范圍卻是難上加難，且無必要知道委托人的授權范圍。授權范圍是委托人與受托人的內部關系，不應對第三人產生拘束力和過分要求，否則不利于第三人權益的保護。也不利于商事代理效率的價值追求。

建議應將合同只約束委托人與第三人限制條件改為：在合同訂立時，第三人知道委托人與受托人的代理關系存在的，合同約束委托人與受托人。

2.《合同法》第403條的分析與思考。《合同法》第403條反映了英美法系上不公開被代理人身份的代理。體現等同論的思想。

委托人可以對第三人行使介入權需要滿足兩個條件:第一，受托人不履行義務；第二，造成不履行義務原因由第三人所致，該介入權行使較為困難。如果受托人因為其他原因對委托人不履行義務,假設受托人故意不履行或受托人破產導致無法履行，則委托人無法對第三人行使介入權，對委托人的利益保護顯然不利。

第三人行使選擇權需要滿足兩個條件:第一,受托人不履行義務;第二, 不履行義務的原因由委托人所致，假設受托人出現了破產或者故意不履行義務，將導致第三人行使選擇權的困境，不利于第三人的權益保護。

為了更好地維護委托人與第三人的利益，介入權與選擇權的限制條件應改為：受托人實施了根本性違約行為，或受托人有預期違約行為，或受托人喪失債務清償能力。

3.《合同法》第414條、第421條、第423條分析與思考。《合同法》關于行紀合同的規定是以區別論為理論基礎，而《合同法》第402條、第403條引入英美法系不公開代理人姓名的代理制度以及不公開被代理人身份的代理制度，等同論是其理論基礎。雖然委托與行紀，分別以第402條、第403條、第414條、第421條、第423條分別進行了規定，但第423條就是其重合的體現。由此產生了雙重理論并存，兩大法系代理制度交錯，導致法律規范的適用混亂。

《合同法》第421條，行紀委托關系與行紀交易關系共同構成了行紀關系。其中，行紀委托契約為主契約。主契約既決定了交易合同的性質與內容，也明確了委托人與行紀人間的權利義務關系[9]。根據合同相對性原則，委托人與第三人均只能向行紀人主張權利。合同的訂立是行紀人為了委托人的利益,但第三人違反合同時,受害者是委托人。但由于委托人并非合同當事人,委托人對第三人具體情況一無所知，在某種程度上導致委托人主張權利困難。根據合同相對性原則，第三人違約致使委托人發生損害，由行紀人向委托人承擔責任。承擔責任后可以向第三人進行追償。可見理論基礎為大陸法系區別論思想。

如何協調《合同法》第402條、第403條與合同法第421條，行紀合同是否可以適用委托合同關于委托人介入權及第三人的選擇權的法律規定？如果受托人為委托人利益而以自己的名義從事由委托人支付報酬的貿易活動時,《合同法》第402條、第403條、第421條將難以進行明確的法律選擇適用。建議以合同法第402條、第403條作為一般適用。

[參考文獻]

[1]史學瀛，齊達.國際商法[M].北京：清華大學出版社，2011:131.

[2]徐海燕.英美代理法研究[M].北京：法律出版社，2000:1.

[3]劉芳.根據德國法律看代理型常設機構的預判規則[J].涉外稅務，2001,(7):39.

[4]范健，王建文.商法總論[M].北京：高等教育出版社，2003:739.

[5]江帆.代理法律制度研究[M].北京:中國法制出版社，2000:205.

[6]雷裕春.關于完善我國合同法商事代理制度的思考——以合同法第402條、第403條為視角[J].廣西政法管理干部學院學報，2008，(3):60.

[7]李霄敏，冉飛.比較法視野下的商事代理制度[J].人民司法，2003,(23):89.

[8]http://news.sina.com.cn/c/2003-05-16/1629129297s.shtml，新浪網，訪問時間：2015-10-30.

[9]陳運熊.我國商事代理的理論基礎及相關制度完善[J].社會科學戰線，2006,(6):209.

〔責任編輯：張毫〕

[收稿日期]2016-06-23

[作者簡介]謝卓穎(1990-)，男，山西大同人，碩士研究生，從事經濟法學、知識產權法學研究。

[中圖分類號]D90

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)07-0060-04

Commercial Agent System --Taking the "Contract Law" as the Focus

Xie Zhuoying

(LawSchool,TianjinUniversityofCommerce,Tianjin300134)

Abstract：commercial agent system is a product of the development of the society of commodity economy and an important legal system of the society of commodity economy. Commercial agent system is widely used in domestic and international trade, and it simplifies the complex relationships in the society of commodity economy, so it promotes the active, healthy and orderly development of the commodity economy. Commercial agency system in China did not form a complete system, and commercial agency behavior is regulated by Article 402, Article 403, etc. in "Contract Law". Existing legal provisions lead to the coexisting of the Theory of Separ Action, which is the theoretical basis of agency system in continental legal system, and the Theory of Identity, which is the theoretical basis of agency system in Anglo-American legal system. In the meantime, the relevant legal provisions are flawed, for it is not conducive to the protection of the rights of the agent, the principal, and the third parties. Improvement of commercial agent system in China should be solely based on the Theory of Identity, changing the chaotic situation of the dual theory, and formulating the framework of the relevant commercial agent system in order to better adapt to the requirements of the development of the practice of commercial agent, making commercial agent system adapt itself to the inherent requirements of efficiency, and better protecting of the agent, the principal and the third party's rights and interests, and thus promote the healthy and orderly development of the commodity market economy.

Keywords:the Theory of Separ Action; commercial agency; Contract Law