少數民族傳統知識和技藝的民商法保護研究：非遺和知識產權融合的視角

孫浩人

中國人民大學法學院，北京　100872

少數民族傳統知識和技藝的民商法保護研究：非遺和知識產權融合的視角

孫浩人

中國人民大學法學院，北京100872

摘要：少數民族的傳統知識和技藝是我國的非物質文化遺產，應用被積極的保護和弘揚。本文首先簡單介紹少數民族傳統知識和技藝保護的現狀，然后對然后分析在非物質文化遺產開發利用時，傳統知識和技藝的傳承人、傳承社區與開發利用者之間的利益斗爭。所以在開發利用非物質文化遺產的時候，需要非物質文化遺產的保護和相關的民事權利的確認。

關鍵詞：少數民族；傳統知識和技藝；知識產權；非遺；保護；研究

一、少數民族傳統知識和技藝法律保護的現狀的概述

非物質文化遺產的主要內容是傳統技藝和知識，是一個民族在歷史的長河中發明創造的知識、技術和秘訣的總和，是民族智慧的結晶。傳統知識和技藝具有整體性、經驗性、和環境之間的兼容性、獨特科學性等特征。這種知識產權的主體具有群眾性，而權利的客體具有歷史公開性以及經濟利益性的法律特點。

傳統技藝是不是有商業機密，是否可以用知識產權法來保護傳統知識和技藝，一直受到學術界的爭議。持否定觀點的學者認為，傳統知識的實踐和文化與知識產權的概念有沖突且不相容，知識產權法不足以保護傳統知識和技藝。而持肯定觀點的人認為，可以用知識產權法的框架來保護傳統知識，傳統知識和技藝與知識產權法之間沒有沖突。從專利視角來討論，持肯定觀點的人堅持，傳統知識和技藝和現代科技一樣也是被人類研發創造出來的，就應該用專利法來保護它，專利制度的范圍可以拓展延伸來直接保護傳統知識和技藝。從商標制度和地理標志的角度看，持肯定觀點的認為，傳統部落的代表可以被授予集體商標、證明商標和地理標志。在《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》中與傳統知識和技藝相關的法律條例不夠完善，相關的指標不夠健全，知識產權的保護需要客觀的法律依據和保護措施[1]。

二、少數民族非物質文化遺產與知識產權法律體系的沖突

非物質文化遺產在現代知識產權保護體系中有很多困境，且有待解決。首先獨創性的肯定，在知識產權保護的認知中，獨創性的價值會隨著時間的推移而越來越小。而少數民族的傳統知識和技藝卻恰好相反，在傳承的過程中會不斷地改進和發展，里面蘊含的意義也更加豐富，總的價值會隨著時間的推移而不斷地增加。其次是權利主體性的認定，具體的權利主體在知識保護體系中有明確的條例，也就是受到法律保護的法人、公民或單位組織會有明確的列出。然而少數民族的非物質文化遺產是屬于一個部落或民族的，權利主體不特定，司法實踐也就很難執行。接著是權利的特質，知識產權法主要是來救濟私權利的。如果少數民族的傳統知識技藝的保護也有這種私權救濟的保護方式，效果會不得人心，不盡人意[2]，然而假如采取公權利保護方式，權利主體的利益會受到侵犯，權利的保護不夠全面，保護的范圍不夠完整等現象將會出現。

從深層的法律文化認知的角度看，古代社會和現代社會在傳統知識和知識產權的歸屬權上有很大的差異，主要的區別表現為如下：第一是對知識的認可不同，現在社會崇尚普及知識，這和傳統的東方文化推崇的區域性知識和意識是想對立的。第二是科技的認可不同，現代文明的科學態度是多實驗，實踐出真知，科學的基礎是無數次的實驗，而古代東方的知識和技藝的觀念是經驗式和感受式的。第三是財產性質的認知和法律的認識不同，現代財產的保護是在知識創新的前提下的私權利的保護，而傳統的知識產權保護的垂直空間主要是在代代之間，古代的東方財產觀的核心是香火的傳遞，傳統知識得到不斷地傳承和發展，人們認為傳統知識是人們共有的寶貴財富，具有共有性的特點側重非物資文化遺產的歷史沿襲和代際之間的永恒保護。

非物質文化中傳統知識和技藝的顯著特征是活態流變。現在非物質文化遺產的法律保護途徑主要是基于公權利保護方式的行政手段和基于保護私權利的知識產權制度。維護和保護非物質文化遺產的價值是一項很艱巨的任務，它既涉及到法律層面，又涉及到對知識的認知和評論，更涉及到分類學科、對財產屬性的認知和權利主體的認識的多重專業挑戰[3]。在司法層面，在完善區域性非物質文化遺產的立法的前提下，更需要注重少數民族部落中不成文的習慣法在保護傳統知識和技藝時的作用。

三、對少數民族傳統知識和技藝法律保護的建議與意見

在保護少數民族傳統知識和技藝的時候，要建立本土的非物質文化遺產體系。主要對三個層面進行探究：首先是理論層面的探究，馬克思說理論指導實踐，只有把理論上的知識弄清楚了才能更好的進行實踐，所以要把非物質文化遺產的研究從遠來的方向轉向理=理論性的實質性的研究。其次是科學層面的探究，要建立保護非物質文化遺產的本土化的科學的理論體系。最后是實踐層面的探究，這就要求我們把社會的需求，政府的策略、民族的實際和科學的理論研究相結合，把保護非遺事業和非遺知識系統的統一起來。

商標法保護方式體現了非物質文化保護的方向轉變了，由原來的靜態保護模式轉向對文化效益的利用和開發，這與別的民權保護方式對比，它的合理的優勢就在于，有助于實現非物質文化遺產的開發和經濟效益，產生更多的直接的經濟效益。非物質文化遺產具有活性的特征，通過專利法注冊商標來保護它的動態性，又可以高效地處理非物質文化的保護期限的事情。在商標法保護下，非物質文化遺產就不會因為時間的推移而難以注冊商標，并且商標法可以讓非物質文化的商標的期限無線延長[4]。

傳統知識和技藝的核心主要可以分為已公開的部分和未分開的部分。法律對兩個部分的保護是不一樣的，很多內容是構成了商業機密的獨家傳統秘訣，而且這種秘訣都是祖傳秘方，保密措施也有限。秘方主要看重個人總結經驗和個人領悟來學習，“授人以魚不如授人以漁”。主要包括民族醫學的知識和技藝，還有民族習慣和宗教。受各個傳統民族文化的影響，少數民族醫藥知識的傳承非常注重親疏關系，有時候還有傳男不傳女的說法，還有許多秘方是傳給家族里的直系血緣關系的人，在部落和社區聚居的小范圍內用口授相傳的方式，在現代化進程的沖擊下，這些都面臨著很多的困境。

非物質文化遺產的開發的核心是設立科學有效的共擔利益機制。最佳狀態是行政法保護和民事法保護一起承擔這個責任。而且知識產權應該除了保護最新的研發，更應該智力的源頭的保護也予以更大的空間。傳承人是非物質文化遺產活的載體，具有脆弱性和不確定性等特點，這就需要建立和完善非物質文化遺產中被傳承項目的檔案以及傳承人的檔案。

筆者對非物質文化遺產保護提出其他相關的建議。首先，可以發揮地方立法權來改良傳統知識和技藝的保護體系，并提高立法的可行性和可操作性。其次，在具體的制度制定上，借鑒立法的有效經驗來提高行政保護的效能。最后，探索少數民族的傳統知識和技藝與商業之間的聯盟利益，加強區域間的合作共贏，促進民族團結。

四、結語

少數民族的傳統知識和技藝的歸屬權和所有權的問題以及在法律上和經濟效益上誰才是真正的收益者，多年來一直都是非物質文化遺產保護的重要課題。也希望非物質文化遺產保護的相關法律也越來越完善。可以借鑒西方國家的一些經驗。在對非物質文化遺產保護額過程中，不要只停留在法律層面的表面，要學習其內在的本質，然后根據具體情況來做出相應的保護措施，防止非物質文化遺產過于商業化。重視本土資源的開發和利用，對各種資源進行分類整合，設立大數據庫。在申請專利時，應對非遺采取適當的查新，對于會產生重大影響的非物質文化遺產應相應的保密和保護。

[參考文獻]

[1]嚴永和.論我國少數民族傳統知識產權保護戰略與制度框架——以少數民族傳統醫藥知識為例[J].民族研究，2006，02：1-9+107.

[2]嚴永和.現行專利法對我國少數民族傳統知識的保護——論我國少數民族傳統知識的在先技術化[J].貴州民族研究，2006，06：6-11.

[3]余瀾.少數民族傳統知識特別知識產權保護的比較法評析[J].甘肅理論學刊，2013，03：53-58.

[4]龍運榮.我國少數民族傳統知識的保護戰略[J].內蒙古社會科學(漢文版)，2011，01：57-63.

中圖分類號：D923.4

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)18-0199-02

作者簡介：孫浩人(1988-)，男，漢族，北京人，中國人民大學法學院，民商法碩士在職研究生，研究方向：民商法。