商業外觀的反不正當競爭保護

【摘要】商業外觀雖然不同于于傳統意義上的商標，但承載著與傳統商標相同的功能——保護消費者免于混淆和保護商品生產者的商譽，他人擅自利用則會損害利用他人長期苦心經營而得的良好的市場聲譽，是有悖誠實信用的市場競爭秩序的。因而，明確商業外觀保護的范圍和條件，厘清我國反不正當競爭法中對商業外觀保護的不足，并提出相關建議實屬必要。

【關鍵詞】商業外觀；反不正當競爭；知名

一、我國反不正當競爭法關于商業外觀的保護條件

我國《反不正當競爭法》中并未直接使用“商業外觀”的字眼，但第5條第2款中禁止的“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”是針對商業外觀進行保護的基本條款。

（一）商業外觀的范圍

首先是商品的包裝、裝潢。《反不正當競爭法》并未有明確規定，《若干規定》和《若干問題的解釋》進行了細化。《若干規定》第3條第4款規定：“本規定所稱包裝，是指為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器。”《若干規定》第3條第5款規定：“本規定所稱裝潢，是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。

其次是商品名稱。《反不正當競爭法》第5條第2款中確有規定，但商品的特有名稱是否屬于商業外觀筆者認為應具體分析。如果商品僅有特有名稱，而沒有特有的包裝、裝潢，或特有名稱是單獨使用，但未與特有包裝、裝潢同時使用來進行保護，那其應當排除在商業外觀的保護范圍，而應只認定為未注冊商標。

最后是服務商業外觀。《反不正當競爭法》第2條第3款規定：“本法所稱之商品包括服務，因此本法既保護商品商業外觀，也保護服務商業外觀。”但何為“知名服務的特有包裝、裝潢”？由前文所知，包裝是為方便攜帶和儲運而使用在商品上的容器。明顯，只有有形的商品存在攜帶和儲運的問題，無形的服務根本不存在此問題，因而難以將服務商業外觀認定為一種“包裝”。而裝潢是“為美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。”這強調了裝潢的美化功能，同樣的服務也有用于美化的外觀。

（二）構成不正當競爭的條件

根據《反不正當競爭法》規定的“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”可知，是否構成混淆是判斷是否侵犯他人的商業外觀的條件。誠然，在市場中，商品的最終端是消費者，商品也是面向消費者的，且借鑒商標法中商標混淆理論的借鑒，混淆的判斷主體應當定位在消費者。并且，消費者應當限定在相關公眾，包括售前、售中、售后過程中的消費者、潛在消費者、使用者和操作者。再者，針對相關主體，在判斷混淆時應當一般消費者的普通注意力為基準，而不是一個十分謹慎具有專業眼光的或者非常粗心的標準來認定。

二、我國反不正當競爭法商業外觀保護的不足與完善

（一）知名商品認定困難，應當取消

首先，“知名商品”這一提法不符合反不正當競爭法的保護宗旨。其保護的是具有識別功能的特有的商業標志，防止市場中的其他競爭者不當竊取他人的辛勤經營的成果，保護公平的市場秩序，防止混淆。所以，知名度針對的應當是商業標識，而非商品。且根據前文，積極標準證明認定知名度具有很大的自由裁量度和不確定性，因而是有待商榷的。

其次，從實質意義上來說，反不正當競爭法之所以要求知名度，一方面是因為只知名意味著廣泛的市場占有率和充分的市場認可度，是長期積累的市場利益和競爭優勢，另一方面意味著經營者的長期的人力、物力的投資，所以要保護經營者的這種付出和已得的成果，這個是值得肯定的。但在它未達到知名之前，不禁止他人刻意模仿，對于還未成名的經營者是不公平的。且對于很多中小企業來說，其成立之初是很難耗資去發展商業外觀的，因此如果以知名性、保護商業外觀的前提條件，無疑會阻礙中小企業的發展。

綜上分析，取消“知名商品”這一條件，符合反不正當競爭法促進公平競爭、避免混淆的精神。

（二）擴大商業外觀的保護范圍

的確，反不正當競爭法通過列舉的手段來表明商業外觀如商品名稱、包裝、裝潢，但不周延的列舉如何應對不斷發展的市場經濟，日趨激烈的市場競爭，層出不窮的商業外觀。反觀國際條約和國外的相關立法都是通過概括的方式來描述商業外觀的。例如美國《蘭哈姆法》第43條（a）款規定的商標和商業外觀則包括“任何文字、術語、名稱、符號、設計或以上這些組合”。

因此，筆者認為可以借鑒商標法中的概括方式輔以列舉來明確商業外觀的保護范圍，如：“經營者的商品或服務特有的包裝、外形、裝潢或其它由文字、色彩、圖案或風格等所綜合組成的特有外觀或形象。”

（三）明確商業外觀的保護標準

首先是顯著性。根據《若干問題的解釋》第2條可知，商業外觀的顯著性應當是指“具有區別商品來源的顯著特征”。如商標一樣，這種區別特征可以是與生俱來的，也可以是經過后天長期使用而得。何種情況具備顯著性，可以通過借鑒商標法的立法模式進行反面理解，即何種情況不具備顯著性。《若干問題的解釋》第2條規定了三種情形：一是商品的通用名稱、圖形、型號；二是僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀；三是其它缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。這和我國現行商標法中的規定同出一轍。其中第二點是非功能性。單純屬于功能性的商業外觀，不但在使用之初不具有顯著性，即使在長期使用后也不可能具備顯著性。

其次是混淆可能性。誠然，反不正當競爭法保護商業外觀的目的是為了避免消費者混淆，維護公平競爭的市場秩序。因此，將混淆作為侵犯商業外觀的標準是必要的。且借鑒商標法的相關規定，反不正當競爭法的混淆不應僅是實際混淆，也應包括混淆可能性，即足以造成相關公眾對商品包裝、裝潢的來源產生誤認。因為在市場競爭越來越激烈的同時，搭便車的現象尤為嚴重的今天，對于侵犯商業外觀的現象不應當只是事后的救濟，而應該更多的是事前的預防和禁止，這樣才能更好的保護經營者的利益，防止消費者混淆，有利于維護良好的市場競爭秩序。