限于親友“低吸高貸”行為的司法認定

劉彥玲　李樹清

內容摘要：“低吸高貸”行為的危害嚴重性可以從吸收存款的數額、范圍及造成的損失三個方面考量。如果行為人的個人信用高，資金流轉順暢，本息的支付守約，即使短時間的本金支付存在拖延，一般也不宜以犯罪處理。

關鍵詞：親友 低吸高貸 非法吸收公眾存款

隨著經濟社會的發展和人們對經濟利益的追逐，特別是認識到資金流轉在經濟運行和個人生活中起到越來越重要的作用，近些年通過資金吸吐盈利的行為越來越多，而且手段不斷翻新。

[基本案情]犯罪嫌疑人劉某，男，46歲，系中國人民銀行某市支行工作人員，其以幫忙理財或自家做買賣需要資金為由，以年息12—15%的高額利率，通過當面介紹或者“口口相傳”的形式向親戚、朋友、同學等熟識的人員借款，先后借款近2000余萬元。后又以30%的年息將該上述資金陸續借給張某，賺取利息差100余萬元。期間，張某又以高利將從劉某處借來的資金轉借王某，后因王某集資詐騙罪行敗露導致資金鏈斷裂，造成劉某無法歸還親友的本息近1000萬元，從而激發了矛盾。劉某在逃避債務期間被公安機關抓捕歸案。

一、“低吸高貸”行為的特點和社會危害

（一）低吸高貸”的行為特點

劉某這種“低吸高貸”行為主要表現出如下幾個特征：1.以營利為目的。此類行為的行為人并不是為了將資金占為己有，而是為了利用資金的流通性謀求經濟利益，即俗稱的“錢生錢”；2.承諾高額回報。行為人在向親友籌集資金時一般都許以高額利息回報。其所承諾的利率一般都是法定銀行利率的3-10倍，甚至更高；3.資金吸收對象的局限性。此類行為中，行為人一般是面向親屬、同學、戰友、同事、鄰居、朋友等自己熟識的人，利用他們對自己的信任來吸納資金。在吸納資金的過程中，行為人一般是自己親自出面或者利用口口相傳的方式擴大籌集面，并沒有在不特定的社會公眾中宣傳推廣；4.以轉手借出為手段。行為人在籌集到資金后并非利用資金購買理財產品或者直接用于實體化經營，而是簡單的以更高的利率轉借他人。為了保障盈利的穩妥，行為人一般在借款之前便以聯系好資金的承接人。5.吸收資金的高額度、高頻次。一般情況下，行為人為了獲取更高的利潤，其會想方設法地增加資金的流通量和流通次數，由此便產生一種模式化、經營化的傾向。

（二）“低吸高貸”的社會危害

首先，“低吸高貸”行為破壞了我國金融管理秩序，影響了國家對金融秩序的宏觀監管。其次，“低吸高貸”行為危害了存款人的利益。“低吸高貸”行為導致存款人的資金為第三人所利用，因為不是行為人直接控制、使用資金，就使得資金安全處于一種不確定的狀態，從而損害了存款人的利益。

二、“低吸高貸”行為性質爭議

（一）“低吸高貸”行為的一般違法性

國務院于1998年7月13日頒布實施的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條規定，本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；（三）非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。這一規定說明法律明確禁止公民和其他組織未經批準，擅自設立金融機構或者從事金融業務活動。“低吸高貸”行為中，行為人向社會特定對象以較低利息吸收存款，再向特定對象高息放貸，支付利息的數額會根據利率和本金的變化進行調整，這就與銀行利用資金的融通功能，吸收并發放貸款進行貨幣經營的業務具有同一屬性，是一種金融活動，是為國家金融管理制度所禁止的。

（二）“低吸高貸”行為涉及的罪名辨析

從表面上看“低吸高貸”的行為模式，主要涉及以下幾個罪名：高利轉貸罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、合同詐騙罪和非法經營罪。

1.明確不構成的犯罪。從形式上看，行為人的行為因為存在一定的欺騙性（如其隱瞞資金的轉貸去向或謊稱自己會理財、自家買賣需要資金等情況），就涉及到以欺詐為手段的集資詐騙罪和合同詐騙罪。但行為人主要是為了賺取利息差，且沒有將吸收的存款用于揮霍和不法行為，并非以非法占有為目的，故可排除上述兩類犯罪；因具有“轉貸牟利”的特點，又涉及高利轉貸罪，但套取的資金系個人所有，非金融機構資金，所以也不構成高利轉貸罪。

2.是否構成非法經營罪存在爭議。在此類案件中，行為人一方面以低利率借入，另一方面以高利率貸出，并約定根據利率和本金的變化調整支付借款人利息，通過利息差的形式牟利，具有銀行業利用貨幣流通性進行貨幣經營的特點。所以，對于此類行為的爭議主要集中在是否構成非法經營罪。

一種觀點認為不構成非法經營罪。持此觀點的人要求堅持嚴格的罪刑法定。從法律條文來看，我國《刑法》第225條對非法經營罪規定了四種情形：（1）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（2）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（3）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的。（4）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。此外，通過司法解釋對第225條進行補充規定，并明確以非法經營罪進行追訴的有非法經營外匯；非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務；擅自經營國際電信業務或涉港澳臺電信業務營利活動；非法生產、銷售“瘦肉精”；非法生產、儲運、銷售食鹽；哄抬物價、囤積居奇；擅自設立互聯網上網服務營業場所，或者擅自從事互聯網上網服務經營；擅自發行、銷售彩票；非法代理買賣非上市公司股票；利用POS機非法套現；未經許可生產、批發、零售煙草制品；傳銷和變相傳銷等行為。由此可見，以牟利為目的的“低吸高貸”行為不符合上述任何一種情形。而能否適用《刑法》225條第（4）項的“兜底條款”，持否定觀點的人認為應當由最高人民法院以司法解釋的方式進行明確規定，只要不屬于目前已經有明確司法解釋的，都不能認定為非法經營罪。

另一種觀點認為應當按非法經營罪處理。此類觀點認為，市場實踐中在利潤的驅動下各類經營行為花樣翻新，刑法立法的滯后性導致很難窮盡所有的不法經營行為。《刑法》225條第（4）項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”設定的目的就是為了應對復雜多樣的市場狀況，加大對破壞社會主義市場經濟秩序行為的處罰力度。以牟利為目的的“低吸高貸”行為雖然沒有被明文列入非法經營罪范疇，但實際上是一種貨幣經營的行為，對貨幣流動秩序造成了破壞，故應按非法經營罪處理。

筆者注意到，最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》中第3條規定，各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握《刑法》第225條第（4）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于《刑法》第225條第（4）項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作出明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。可見，并非只有司法解釋明確羅列出來的行為才可能被科以非法經營罪，在這個問題上最高人民法院通過通知的形式明確了自身的解釋權，以牟利為目的的“低吸高貸”行為還是存在構成非法經營罪的可能。但最終是否能以犯罪處理，則需要對個案進行具體分析，并向最高人民法院請示后才能確定。

三、“低吸高貸”行為構成非法吸收公眾存款罪

（一）非法吸收公眾存款罪的概念及犯罪構成

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

非法吸收公眾存款罪的客觀行為有兩種情況：一是非法吸收公眾存款，即未經主管機關批準，面向社會公眾吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。二是變相吸收公眾存款，即未經主管機關批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動。在主觀形態方面，非法吸收公眾存款罪表現為故意，即明知自己的行為未經主管機關批準，仍向社會公眾吸收資金，并承諾還本付息。

（二）“低吸高貸”行為的入罪條件

1.“低吸高貸”行為的刑事違法性。“低吸高貸”行為的刑事違法性主要體現在“公開宣傳性”和“公眾性”兩個方面。

（1）公開宣傳性。根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第1條的規定，公開宣傳是指通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下稱《意見》）對“向社會公開宣傳”的認定問題做出了進一步明確，規定“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。在本案中，劉某雖然沒有通過媒體、傳單等常規意義上的途徑進行信息傳播，但劉某對于其親友通過“口口相傳”的形式讓集資信息在社會上傳播的行為是明知的，而且希望或者放任這種情形的發生。可見，劉某對集資信息在社會上廣為傳播，為不特定對象所知悉的主觀意圖是明顯的，符合公開宣傳的特點。

（2）公眾性。根據《解釋》的規定，向社會公眾吸收資金是指向社會公眾及社會不特定對象吸收資金。同時《意見》明確規定，在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的均視為向社會公眾吸收資金。在本案中，劉某在吸收資金的過程中并沒有具體而明確的對象指向，而且通過親友“口口相傳”的方式擴大集資人群。值得注意的是，在劉某非法吸收公眾存款的案件中，有部分存款人系通過劉某的集資行為結識的，并不是普通意義上的朋友關系，可見劉某的非法吸收公眾存款的行為并不是面向特定的親友，符合公眾性的特點。

2.“低吸高貸”行為的入罪條件。現實生活中，“低吸高貸”一般是基于公平、自愿的原則建立在熟人之間的民事法律關系。基于行為人的個人信用，資金流轉一般也比較順暢，本息的支付也比較守約，即使短時間的本金支付存在拖延的問題，一般也為出借人所認可，所以對于這種情況即使行為人依靠“貨幣經營”牟取了高額利潤，即便對金融秩序造成一定的沖擊，但在“松綁民間資本”的經濟背景下，筆者認為一般不宜以犯罪處理。

為了維護司法的公正性，保證打擊犯罪的準確性，必須嚴格把握“低吸高貸”行為社會危害性標準。筆者認為，“低吸高貸”行為的危害的嚴重性可以從吸收存款的數額、范圍及造成的損失三個方面考量。根據最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第28條的規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上（包含本數，下同），單位非法吸收或變相吸收公眾存款數額在100萬元以上；

（2）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30戶以上，單位非法吸收或變相吸收公眾存款對象150戶以上的；

（3）個人非法吸收或變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失10萬元以上，單位非法吸收或變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失50萬元以上的。

結合本案案例可知，劉某無論在吸收公眾存款的數額上還是給存款人造成的損失方面都已經達到立案追訴標準。再結合劉某吸收公眾存款的公開性和公眾性特點，劉某的行為構成非法吸收公眾存款罪確定無疑。