封存的犯罪記錄能否作為酌定從重情節(jié)

郭慶　王云琳

[案情]被告人楊某在17歲時因兩次盜竊分別被判處有期徒刑七個月、有期徒刑六個月。因楊某系未成年人，按照未成年人犯罪前科封存制度，上述犯罪記錄被予以封存。被告人楊某在20歲時再次盜竊犯罪。

本案的爭議焦點在于，被封存的犯罪記錄能否作為酌定從重情節(jié)予以評價。

一種意見認為，我國對未成年人實行的是“教育、感化、挽救”、“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策，《刑法》第65條中對于未成年人不構成累犯的規(guī)定也體現了法律對未成年人予以從寬處罰的精神。在從寬處罰的前提下，未成年人不構成累犯制度與未成年人前科不作為酌情從重情節(jié)，應當認為是一種“舉重以明輕”的邏輯關系，對未所年人前科應不予評價。

另一種意見認為，犯罪前科封存不等于前科消滅，《刑事訴訟法》第275條第2款規(guī)定，犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規(guī)定進行查詢的除外。由此可見，司法機關出于辦案調查和審理案件的需要，可以查詢犯罪前科，了解犯罪嫌疑人的犯罪動機和原因，分析其主觀惡性，對犯罪前科作出綜合性的法律評價才更有利于打擊犯罪，體現罪責刑相適應的法律原則。

[速解]筆者同意第二種觀點，并認為，封存的犯罪前科應作為酌情從重情節(jié)予以評價，并根據實際情況作不同的處理。理由如下：

第一，未成年人不構成累犯制度與未成年人前科不作為酌定從重情節(jié)，認為是一種“舉重以明輕”的邏輯關系是不恰當的。“舉重以明輕”是在出罪時的解釋方法，指較重的犯罪行為不予處罰，則較輕的犯罪行為當然也不予處罰，這符合刑罰理論的當然解釋原則，但這是對兩個輕重不同的行為進行比較所作出的法理解釋。而未成年人的犯罪前科不以累犯制度評價與不以酌定從重情節(jié)評價，是對同一個犯罪行為的評價，當然不能適用“舉重以明輕”的解釋原則。

第二，前科封存不等于不評價前科。根據《刑事訴訟法》第275條的規(guī)定，只要犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，都應當對相關犯罪記錄予以封存。根據我國現有的規(guī)定來看，前科封存并不是對前科不予評價。《刑法》第66條規(guī)定的特別累犯及第356條規(guī)定的毒品再犯對未滿十八周歲的人依然適用，說明構成危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的未成年人在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，應以累犯論處，對毒品再犯的也應當從重處罰，此時未成年人的犯罪前科依照法律規(guī)定，應當作為法定的從重處罰情節(jié)予以評價。比如在未成年時期再犯罪的，只要符合《刑事訴訟法》第275條的，應實行犯罪記錄封存，在起訴書中、判決書中不宜列明、在庭審時不宜公開舉證，但在量刑時應綜合考慮；成年后再故意犯罪的，前科封存對于保護其升學、就業(yè)已沒有了意義，可以探索解封制度，對其前科予以評價。

第三，有犯罪前科的未成年人在成年后繼續(xù)犯罪的，足見其主觀惡性大，不應該繼續(xù)保護。我國實行的“未成年人犯罪前科封存制度”，是免去未成年人在升學、就業(yè)、入伍等的前科報告義務，消除犯罪記錄的負面影響，以便未成年人回歸社會，踏上正途。但是，犯罪嫌疑人在成年后心智已經成熟，在明知自己有前科的情況再次故意犯罪，足見其主觀惡性大，沒有悔罪的表現，應予以有力打擊，不能姑息。

第四，體現法律公正，利于打擊犯罪。司法實踐中，前科情況作為一種酌定情節(jié)，反映了犯罪嫌疑人的人身危險程度、主觀惡性、認罪悔罪態(tài)度等，綜合這些指標作出相應的從重的刑事處罰，能有效打擊犯罪，同時增加了犯罪嫌疑人再次犯罪的心理成本，降低再次犯罪的可能性，做到打擊與預防雙管齊下。

（作者單位：四川省合江縣人民檢察院[646200]）