比例原則視角下的《反不正當競爭法》一般條款解釋

蘭磊

內容摘要：司法實踐中將《反不正當競爭法》第2條視為兜底性的一般條款，用以處理不屬于第二章所列舉11種不正當競爭行為的案件。法院認為應該以損害競爭秩序和違反公認的商業(yè)道德作為一般條款的兩個要件，但對于后者的判斷缺乏明確的標準，導致判斷結果具有較大的不確定性。比例原則是處理利益沖突的一個工具，廣泛應用于不同法律領域。不正當競爭行為是涉及不同利益之間沖突的市場行為，同樣可以適用比例原則的分析框架進行考察，從而將抽象的判斷標準客觀化。按照這一分析框架，合一公司訴金山公司案中涉及的視頻廣告過濾行為，以及遨游瀏覽器推出廣告快進功能的行為，并不構成不正當競爭。

關鍵詞：反不正當競爭法 不正當競爭 比例原則 廣告過濾

隨著市場經濟的不斷發(fā)展，各種新型不正當競爭行為層出不窮，遠遠超過了《反不正當競爭法》第二章列舉的11種類型，因此適用第2條一般條款的案件大量出現，尤其是網絡環(huán)境下的新型不正當競爭案件引起人們的廣泛關注。但對于一般條款如何解釋和應用，學術界和司法界均未找到科學的標準。目前通說把不正當競爭行為的可責性歸結為“違反公認的商業(yè)道德”，但這是一個極其抽象的標準，對于判斷行為是否違反《反不正當競爭法》幾乎起不到指導作用。筆者以比例原則為分析工具，將“違反公認的商業(yè)道德”的判斷分解為目的—手段適當性、手段的必要性以及不同利益的成比例性這樣幾個相對客觀和結構性的考察環(huán)節(jié)。

一、《反不正當競爭法》一般條款的解釋及其問題

（一）司法實踐中對一般條款的解釋

反不正當競爭法是規(guī)制市場行為的法律。由于市場行為形式多樣，難以窮盡列舉。因此，成熟市場經濟國家和地區(qū)的反不正當競爭法除了列舉典型的不正當競爭行為之外，往往設置一般條款進行兜底管轄。例如德國1909年《反不正當競爭法》第1條規(guī)定：“商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風俗者，可請求其停止行為和承擔損害賠償責任。”美國《聯邦貿易委員會法》第5條規(guī)定：“茲宣布商業(yè)中的或者涉及商業(yè)的不公平競爭方法，以及商業(yè)中的或者涉及商業(yè)的不公平或欺騙性行為或者做法，均為非法。”歐盟2005年《公平交易行為指令》第5（2）條規(guī)定：“符合如下條件的商業(yè)行為是不正當的：（1）違反專業(yè)注意義務；并且（2）對它涉及或者面向的一般消費者所從事的產品相關的經濟行為，或者當該商業(yè)行為針對一個特定消費者群體時，對該群體的一般成員所從事的產品相關的經濟行為，造成重大扭曲或者可能造成重大扭曲。”我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第24條規(guī)定：“除本法另有規(guī)定者外，事業(yè)亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。”

我國《反不正當競爭法》（1993年）制定于社會主義市場經濟體制確立之初，由于當時缺乏相關理論和實踐經驗，立法者在制定法律時必然存在著考慮不周之處。特別是《反不正當競爭法》并沒有像一些成熟市場經濟國家反不正當競爭法那樣規(guī)定一個完整的一般條款。《反不正當競爭法》僅在第2條第1款規(guī)定了該法的價值原則：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。”第2款規(guī)定了不正當競爭的定義：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”學術界對于《反不正當競爭法》是否規(guī)定了一般條款，即第2條是否構成一般條款，曾存在較大爭議。〔1 〕

隨著社會主義市場經濟體制的不斷推進，市場上出現了各種各樣的新型不正當競爭行為，無法被第二章列舉的有限類型所涵蓋。出于司法實踐的需要，法院不約而同地把目光轉向了第2條，事實上將其作為一般條款加以援用。例如謝曉堯教授曾經對904個不正當競爭案件進行統(tǒng)計，其中援引第2條的案件為323個，所占比例為35.7%，這是一個相當高的比例。〔2 〕盡管法院迫于實務需要將第2條解讀為一般條款，但由于法律并沒有明確規(guī)定一般條款的構成要件和適用條件，最高人民法院也沒有出臺相應的司法解釋，實務中對于如何解讀和適用第2條存在較大程度的混亂。〔3 〕

2010年最高人民法院在“海帶配額”案 〔4 〕中的裁定對澄清《反不正當競爭法》一般條款的解讀提供了重要指導，集中體現了我國司法界和學術界對一般條款的現行解釋方法。最高人民法院指出，《反不正當競爭法》一般條款的適用需滿足三個條件：“一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定，二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害，三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性；對于競爭行為尤其是不屬于《反不正當競爭法》第二章列舉規(guī)定的行為的正當性，應當以該行為是否違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德作為基本判斷標準；在反不正當競爭法中，誠實信用原則主要體現為公認的商業(yè)道德；商業(yè)道德所體現的是一種商業(yè)倫理，是交易參與者共同和普遍認可的行為標準，應按照特定商業(yè)領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判。” 〔5 〕

第一個條件其實不屬于不正當競爭行為的判斷標準問題，而是處理法律關系的規(guī)定，明確一般條款的適用條件。只有第二個和第三個條件屬于判斷標準問題：第二個條件是對行為效果要件的規(guī)定，要求行為對其他經營者的合法權益造成了實際損害，更確切而言，對市場競爭秩序造成了損害；第三個條件是對行為本身性質的規(guī)定，要求它具有可責性，評判標準為“違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德”。據此，一個市場行為要構成不正當競爭行為，需要同時滿足兩個條件：一個是對市場競爭造成損害；第二個是行為本身具有“違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德”的性質，或者說具有不正當性或可責性。僅僅對其他經營者造成實際損害，但行為本身不具有不正當性，并不足以構成不正當競爭行為。

這種雙重要件的做法得到比較法上的印證。例如美國《第三次不正當競爭行為法重述》第1條對于不正當競爭行為作如下一般性規(guī)定：“從事業(yè)務或交易過程中對他人商業(yè)關系造成損害者，無需就此損害對其承擔責任，除非……該損害源于，考慮到行為性質及其對尋求救濟者及公眾的可能影響，被認定為可作為不正當競爭方法起訴的行為或做法。”該《重述》在評論中明確指出：“無論新市場進入者還是現有競爭者均無需對于純粹因為參與市場之行為本身造成的損害承擔責任……本重述項下，僅對源于不正當的特定競爭方法之損害課以責任。” 〔6 〕德國2004年《反不正當競爭法》新的一般條款——第3（1）條規(guī)定，“不正當商業(yè)行為如果不利于競爭者、消費者或者其他市場參與者而足以對競爭造成重大損害，是非法的”，然后用第3條第2、3款和第4-7條具體界定何謂“不正當的”商業(yè)行為。我國臺灣地區(qū)“公平交易委員會對于公平交易法第24條案件之處理原則”對于“公平交易法”第24條的解釋同樣包括“足以影響交易秩序”（第5條）和不正當方式——“欺罔”（第6條）或“顯失公平”（第7條） 〔7 〕——兩個要件。

（二）現行解釋存在的問題

無論是司法界還是學術界，對于上述兩個條件的理解均存在誤解。

首先，就第二個條件（效果要件）的理解存在錯誤。有學者將第二個條件理解為旨在限定不正當競爭之訴的請求權主體。〔8 〕司法實踐中也存在類似的觀點，例如很多法院以原被告是否存在競爭關系作為考察行為性質的先決條件；〔9 〕言下之意，不具有競爭關系就不可能受到《反不正當競爭法》給予救濟的損害，進而也不會出現違反《反不正當競爭法》的行為。這是一種誤讀。作為責任（違法行為）要件的損害與作為請求權要件的損害是兩個不同的概念，雖然它們有時會發(fā)生重疊，但有時也可能發(fā)生分離。前者是對于行為損害市場競爭的要求，只有行為損害了市場競爭、產生法律作負面評價的效果時，才可能違反《反不正當競爭法》。但與反壟斷法不同，反不正當競爭法對于市場競爭損害的界定較為寬松，對于具體競爭者的損害往往就昭示著對市場競爭的損害，損害了經營者就表明市場競爭受到了損害，除非有相反證據。甚至有時候，競爭損害無需體現為具體經營者受到了損害，只要消費者作出自主判斷和決策的能力受到了損害，就可以反映出市場競爭受到了損害，畢竟那些原本憑借績效競爭可以爭取到交易機會的經營者，因為消費者決策能力受阻而遭受了不利影響。例如前述歐盟《公平交易行為指令》第5（2）條和德國2004年《反不正當競爭法》第3（1）條均明確將消費者受損作為反不正當競爭法認可的損害。作為請求權（起訴資格）要件的損害則旨在確保原告的起訴是必要的，在原告與被告之間作出裁判是有意義的。起訴資格要件通常規(guī)定于具有普適性的法律，如民事訴訟法（如我國）或者憲法（如美國《聯邦憲法》第3條項下的“案件或爭議法則”）；該等法律可以采用不同的標準來判斷起訴資格是否存在。比如我國2012年修訂后的《民事訴訟法》第119條規(guī)定：“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織……”另外，也不排除相關法律對于起訴資格作出特別要求。例如，盡管美國《克萊頓法》第4條為壟斷損害賠償訴訟規(guī)定了寬松的起訴資格（實質上與《聯邦憲法》第3條所允許的起訴資格范圍基本相當），但聯邦最高法院出于反壟斷法的特殊政策考慮，要求起訴者除了滿足傳統(tǒng)起訴資格要求以外，還需遭受了“反托拉斯法損害”，即“反托拉斯法意圖阻止的那類損害，并且該損害源自導致被告的行為之所以為非法的事情”。〔10 〕

從反托拉斯法損害法則，我們可以非常清晰地看到反壟斷法訴訟上兩個層面上的損害。以《謝爾曼法》第2條規(guī)定的壟斷化行為（相當于我國《反壟斷法》規(guī)定的濫用市場支配地位行為）為例。要證明該行為，原告需要同時證明被告“在相關市場具有壟斷勢力，并且使用優(yōu)良產品、商業(yè)精明或歷史巧合帶來的成長或發(fā)展以外的方法，故意取得或維持該等勢力”。〔11 〕關于責任要件，原告需要證明競爭受損，可體現為競爭對手或者消費者受損；無論是私人起訴還是政府起訴，均須滿足這一要求。私人起訴時，還需要滿足起訴資格的要求，包括實際損害和“反托拉斯法損害”，但政府起訴時無需滿足該等資格要求。可見，誰具有起訴資格以及起訴者與被告之間的關系，與責任成立與否并沒有直接關系。因此在責任（違法行為）認定階段無需考察原被告之間的關系，包括是否存在競爭關系。事實上，按照大陸法系的觀念，美國這種行政機關起訴制度實際是一種行政處罰行為，根本不存在所謂的原被告之分，更何況競爭關系，但這并不影響責任的認定。

反不正當競爭法上同樣如此。在判斷受訴行為是否構成不正當競爭行為時，無需考慮原被告之間的關系，只需考察市場（可體現為競爭對手、消費者或者其他經營者）是否受損，除非作為責任構成要件需要考察競爭關系。例如德國2004年《反不正當競爭法》第5a（2）條規(guī)定：“如果一個人通過忽略在其事實背景中重大的信息而影響消費者的決策能力，該行為即具備了不正當性……”因此，在認定誤導性信息披露是否構成不正當競爭時，顯然無需考慮競爭關系問題，也無需具體考察哪些競爭者或經營者受到了損害，只要消費者的決策能力受到了損害即可推斷市場競爭受到了破壞。同樣，在確定什么人有起訴資格時，需要依據相關法律政策而定。出于不同的政策考慮這些法律可能會作各種各樣的規(guī)定，并不是只有競爭者才可起訴，也不是競爭者就一定有權起訴，因此判斷是否存在競爭關系也未必是必要的。例如，德國2004年《反不正當競爭法》第8條和第10條把請求禁令救濟和返還違法獲利的起訴資格同時授予競爭者、工商業(yè)團體、消費者保護團體和商會組織，第9條則把請求損害賠償的起訴資格只授予競爭者。美國《聯邦貿易委員會法》第5條根本沒有賦予私人起訴的權利。美國各州的反不正當競爭法對于私人起訴資格則作了各種各樣的規(guī)定。例如：加州將起訴資格授予“司法部長、地區(qū)檢察官或者代表自身、成員或一般公眾利益的任何人”。〔12 〕得州只賦予“消費者”起訴資格。〔13 〕紐約州將起訴資格授予“因違反該法的行為遭受損害的任何人”，包括消費者和經營者。〔14 〕馬薩諸塞州則對于消費者和企業(yè)的起訴資格分別作出規(guī)定。〔15 〕可見，起訴資格問題與責任構成問題并沒有直接聯系，以是否存在競爭關系作為認定責任的要件是錯誤的。只要造成了《反不正當競爭法》意義上的競爭損害就滿足了第二個構成要件，這種損害有時表現為對競爭者的損害，有時表現為對其他經營者的損害，有時表現為對消費者的損害。至于是否只允許競爭者起訴，這是另一個層面上的問題。單從《民事訴訟法》第119條第一項規(guī)定來看，“利害關系”顯然并不局限于“競爭關系”；如果《反不正當競爭法》要對起訴資格作額外的限制，則需要單獨論證。

其次，判斷行為可責性的標準存在模糊不清之處。最高人民法院在“海帶配額案”中指出，判斷可責性的標準是：是否違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德；而由于反不正當競爭法上誠實信用原則主要體現為公認的商業(yè)道德，所以判斷可責性的主要標準就應該是，是否違反了公認的商業(yè)道德，并進一步落實到該行為是否違反了商業(yè)倫理或者特定商業(yè)領域普遍認知和接受的行為標準。但是，“公認的商業(yè)道德”、“商業(yè)倫理”、“普遍認知和接受的行為標準”均是非常抽象的概念，在具體案件中如何理解和適用存在非常大的不確定性。例如在一個新興的市場領域（如互聯網），發(fā)展速度很快，很難說已經形成了某種公認的商業(yè)道德或者慣例。況且，正如最高人民法院在騰訊訴奇虎不正當競爭案中指出的，公認的行業(yè)慣例也未必一定就是合法的，它們“不能違反法律原則和規(guī)則，必須公正、客觀”。

實踐中對于“公認的商業(yè)道德”這一判斷標準的理解和應用主要存在兩個問題。第一，以這一抽象的標準掩飾分析和論證的不足，只要直觀上認為受訴行為是不合理的就以違反公認的商業(yè)道德之名加以譴責，但是具體如何判斷是否違反公認的商業(yè)道德卻沒有具體的標準，對于受訴行為如何違反了公認的商業(yè)道德也不加論證。例如在騰訊訴奇虎不正當競爭案 〔16 〕中，最高人民法院認為，依據《反不正當競爭法》第2條“認定上訴人‘原審被告奇虎’的前述行為是否構成不正當競爭，關鍵在于該行為是否違反了誠實信用原則和互聯網行業(yè)公認的商業(yè)道德，并損害了被上訴人‘原審被告奇虎’的合法權益”。最高人民法院在這里重申了“海帶配額”案中要求的第二個和第三個條件，但由于法院對何為“誠實信用原則和公認的商業(yè)道德”沒有確定具體的分析框架，在將該判斷標準適用于案情時，卻完全漏掉了對可責性的考察。法院指出，騰訊的商業(yè)模式合法，“這種商業(yè)模式并不違反反不正當競爭法的原則精神和禁止性規(guī)定，被上訴人以此謀求商業(yè)利益的行為應受保護，他人不得以不正當干擾方式損害其正當權益”。到此為止的分析都非常正確，尤其是指出“以不正當方式”損害正當權益的行為應受到禁止。〔17 〕但法院的分析在此處戛然而止，突兀地得出結論：“上訴人專門針對QQ軟件開發(fā)、經營扣扣保鏢，以幫助、誘導等方式破壞QQ軟件及其服務的安全性、完整性，減少了被上訴人的經濟收益和增值服務交易機會，干擾了被上訴人的正當經營活動，損害了被上訴人的合法權益，違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，一審判決認定其構成不正當競爭行為并無不當。”我們可以把這句判詞簡化為：“上訴人破壞QQ安全性、完整性，進而損害被上訴人合法權益，違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。”易言之，破壞產品/商業(yè)模式不但被等同于造成損害，而且被等同于具有可責性。這就與前文分析中得出的如下判斷相沖突，即一個行為構成不正當競爭行為的條件不僅在于它造成損害，更在于它以何種方式造成損害；“方式”決定了可責性的存在與否。如果最高人民法院的本意是將上訴人“以幫助、誘導等方式”破壞QQ作為認定可責性的關鍵，那么它的分析將是正確的。但問題在于它并沒有對這一決定可責性的關鍵要件進行明確的考察，而是把注意力主要放在了損害要件上。

第二個問題是以另一個抽象的標準——主觀過錯或者惡意——作為認定行為是否違反公認的商業(yè)道德的具體標準。例如在奇虎訴金山不正當競爭案 〔18 〕中，北京市第一中級人民法院指出，《反不正當競爭法》第2條的“目的在于維護市場競爭的良性發(fā)展，對于惡意采取不正當競爭行為的經營者予以制止，故而審查被告行為是否具有惡意是評判其行為是否違反上述法律的關鍵”。法院將主觀惡意作為判斷違反公認的商業(yè)道德的標準。該案中，奇虎主張金山網盾故意造成與360安全衛(wèi)士之間的運行沖突。法院判決：“對于經營者惡意造成的他人軟件因軟件沖突無法運行的行為，應當被法律所否定和禁止。對于經營者并非惡意造成的軟件沖突，尤其是在經營者發(fā)現后于合理時間內采取措施解決了軟件沖突的情況下，因為該經營者并不具有主觀上的惡意，其行為不應認定為不正當競爭行為。”在合一公司訴金山公司不正當競爭糾紛案（以下簡稱“13155號案”） 〔19 〕和金山公司訴合一公司不正當競爭糾紛案（以下簡稱“17359號案”） 〔20 〕中，北京市海淀區(qū)法院同樣將被告是否具有主觀故意作為判斷可責性的依據。在13155號案中，金山公司的獵豹瀏覽器通過一系列技術措施，主動向終端用戶提供頁面廣告過濾功能，終端用戶打開該功能后訪問合一公司的優(yōu)酷網，優(yōu)酷網站投放的視頻廣告被過濾。法院將可責性考察歸結為對被告兩項抗辯的考察：一是其技術具有中立性；二是瀏覽器過濾視頻廣告屬于行業(yè)慣例。針對第一項抗辯，法院指出，要“認定某項技術符合價值中立性要求，本院認為需要考察技術提供者不存在損害他人合法權益的主觀過錯”，從而把問題歸結為對于“主觀過錯”的考察。法院區(qū)分被告的過濾軟件是否對原告產品做針對性開發(fā)，分別認定主觀過錯：在針對性開發(fā)情況下，“被告開發(fā)經營過濾優(yōu)酷網視頻廣告的獵豹瀏覽器，應當知道會對優(yōu)酷網正常的商業(yè)模式造成損害”；在非針對性開發(fā)情況下，根據該案相關證據也能認定，“其開發(fā)經營帶有此項功能的獵豹瀏覽器也存在損害優(yōu)酷網合法權益的主觀過錯”。由于被告存在主觀過錯，因此其技術也就不具備中立性。〔21 〕綜合以上分析，法院判決：“金山網絡公司對具備過濾優(yōu)酷網視頻廣告功能的獵豹瀏覽器軟件進行開發(fā)并經營的行為，不僅不是技術上無法避免的，反而是金山網絡公司作為宣傳亮點為吸引更多用戶使用獵豹瀏覽器而刻意為之，主觀過錯明顯，其行為破壞了優(yōu)酷網完整的視頻服務，進而挑戰(zhàn)合一公司基礎商業(yè)模式，違背了誠實信用原則，對合一公司構成不正當競爭。”在17359號案中，優(yōu)酷網對瀏覽器身份標識進行識別，在同樣安裝有第三方廣告屏蔽插件并以此屏蔽優(yōu)酷網視頻片頭廣告的情況下，對帶有獵豹瀏覽器身份標識的瀏覽器限制視頻播放，而對其他瀏覽器并不限制視頻播放。法院對于該行為的可責性并沒有作具體分析，只是結論性地指出：“合一公司歧視性對待獵豹瀏覽器的行為，主觀故意明顯，違背了公認的商業(yè)道德，金山網絡公司主張該行為對其構成不正當競爭，本院予以支持。”

在這幾個案例中，法院試圖以主觀過錯來界定受訴行為是否違反了公認的商業(yè)道德，但并不是很成功。因為具體如何理解主觀過錯/惡意，又是不得不考察的問題。是采取絕對主觀的考察，還是根據客觀行為來推定主觀狀態(tài)？如果是前者，它將與整個侵權法的現代發(fā)展趨勢相違背。由于要考察被告行為時的主觀狀態(tài)幾乎是不可能的，侵權法上判斷過錯的標準呈現出逐漸客觀化的趨勢，即通過道德標準的法律化來實現，把對注意義務的違反視為過錯。〔22 〕如果是后者（以客觀行為推定主觀狀態(tài)），完全沒有必要使用一個主觀狀態(tài)的詞語來干擾我們的視線，而可以直接專注于對客觀行為的分析，以此作為可責性的判斷標準。美國反不正當競爭法從主觀過錯到客觀判斷標準的演化說明了以過錯為判斷標準所存在的不足。美國反不正當競爭法曾有一個時期認為，完全或者主要以對他人造成損害為目的而參與競爭的行為，無論采取什么性質的商業(yè)方式都是非法的。但這一規(guī)則受到學者們的批評，大多數法院也拒絕采用，這是因為，一方面，考察主觀動機非常困難，另一方面，實踐中對主觀動機的考察往往最終歸結為對行為方式的考察。〔23 〕因此，《第三次不正當競爭法重述》放棄了這一規(guī)則，而改為直接考查行為方式本身。《第三次不正當競爭法重述》指出：“根據本條項下的規(guī)則，僅僅因為從事業(yè)務或者交易而對他人造成損害者，無論動機如何，均不承擔責任。因此，確定責任的依據是對行為人商業(yè)方式的分析，而非其動機。” 〔24 〕

二、解讀一般條款的新視角：比例原則

鑒于《反不正當競爭法》實踐中對于一般條款的解讀存在上述問題，本文擬從比例原則的視角為不正當競爭行為的判斷設計一套分析框架。

（一）比例原則的含義

比例原則旨在考察不同方式（行為、手段）對兩個相沖突利益（原則、目的、價值等）的各自影響，從而選擇能夠最大程度上同時兼容兩種利益的方式。因此，在比例原則的視角下，沒有什么利益是絕對的；相反，各種受到法律認可的利益應該盡可能相互妥讓、相互協調、相互兼容，從而均能夠在最大程度上得以實現，甚至在相互協調中各自得到更大的發(fā)展。通說認為比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。

適當性原則，是指所采取的損害第一種利益的行為（受訴行為）必須能夠實現所追求的目的（第二種利益）或至少有助于該目的的達成。這個原則是一個“目的導向”的要求，要求行為在目的-手段的關系上必須是適當的。通說認為，即使相關行為只是部分有助于目的之達成，也不違反適當性原則，并且這個最低標準不以客觀結果為依據，而以行為作出時行為人是否考慮到相關目的為準。在行政和商業(yè)實踐中，任何一個行為都多多少少會有助于達成目的，因此本原則實際很少起作用。不過，并不排除某些行為僅僅以追求某個目的作為借口，實際上完全無助于該目的的實現。

必要性原則，又稱為最小侵害原則，是指在前述適當性原則已獲肯定后，在能達成目的的多個方式中，應該選擇對第一種利益最小侵害的方式。換言之，不存在任何其他能造成更小侵害而又能同等達成目的的行為來取代該行為。這里實際包含兩層意思：其一，存在多個能夠實現目的的行為方式，否則必要性原則沒有適用的余地；其二，在能夠同等實現目的的諸方式中，選擇對第一種價值侵害最小的一種。可見，必要性原則是從“后果”上來規(guī)范行為與所追求的目的之間的比例關系。不過，要求被告在行為時逐一考察各種可選方案并選擇其中侵害最小的方式，顯然是一種苛求。因此，實踐中通常會給予被告較大的自由裁量空間，只要求不存在侵害性明顯更小的替代方式即可。另外，還需考察侵害性較小的方式在實現正當目的方面是否同等有效。如果一種方式雖然侵害性更小但實現正當目的的能力也明顯更小，它也不構成否定受訴行為必要性的理由。正因為如此，反壟斷法在考察比例原則項下的必要性時往往會對被告作較為寬松的要求。例如根據《歐共體條約》第81（3）條的規(guī)定，被告可以以效率作為正當理由主張限制競爭的協議豁免承擔責任，但需要滿足四個條件，其中之一是限制性協議不得施加并非實現效率所不可或缺的限制，這是對必要性原則的要求。在這一判斷過程中，歐盟委員會給予企業(yè)較大的自由裁量權，不要求協議方證明系爭協議是限制性最小的同等有效的方式，〔25 〕只要求協議方解釋并證明“表面上現實且限制性明顯更小的替代方案效率上會明顯更低”。〔26 〕

狹義比例原則，又稱比例性原則，要求為追求一定目的而采取的方式，對第一種利益的侵害強度不得與達成目的的需要程度不成比例，即該方式給相沖突的利益造成的侵害不得逾越它從實現正當目的中獲得的利益。它強調的方法是利益平衡的方法，權衡追求目的所要達到的利益（收益）與為實現這一目的而對相沖突利益造成的損害（成本）之間是否成比例。這一平衡過程并不是通過精確地計算兩個變量的數值大小然后加以比較，而是較為粗略地比較兩個變量。在美國反壟斷法實務中具有重大影響的《反托拉斯法專論》指出：“當一頭大象和一只老鼠分別坐在蹺蹺板的兩端時，無需精確的天平我們也能知道結果如何。” 〔27 〕德國著名法學家羅伯特·阿列克西對于狹義比例原則項下的平衡提出一個著名的“平衡公式”，它實際上是對一個重要理念的直觀表達：“一個原則未得到滿足或者遭受侵害的程度越大，另一原則得到滿足所具有的重要性也必須越大。” 〔28 〕因此，當一種利益受到嚴重損害時，另一種利益必須實現重大的收益才能維持平衡，微不足道的收益不足以平衡嚴重的損害。由于平衡公式通過在兩個變量之間不斷進行調整，維持一種總體平衡——成本變大，收益也要變大；收益變小，成本也必須變小——學理上形象地把這種方式稱為“滑尺”。但無論是“大象-老鼠”式的平衡還是“滑尺”式的平衡，都只能衡量明顯失衡的狀態(tài)。因此，比例原則的分析框架下必然會存在勝負難分的案件。法律應對這一難題的方式是對違反狹義比例原則的認定設置一個嚴格的門檻，即只有當損害明顯大于收益時才構成對狹義比例原則的違反；如果造成的損害與所實現的收益相比并不明顯失衡，則認定行為合法，從而給行為人留下足夠的自由裁量的空間，而不會動輒違法。

綜上所述，適當性原則要求手段有助于目的實現，必要性原則要求實現目的的手段是侵害性明顯更小的，而狹義比例原則是通過對手段負面影響的考量，要求目的本身的適當、不過分。

（二）比例原則在反壟斷法上的應用

比例原則起源于18世紀后半葉的普魯士。當時的法律只承認有限的個人權利，比例原則要求政府在行使警察權維護社會和平時，選擇對個人權利侵害最小的方式，從而對警察權的行使設置了正式的限制，并把權利觀念引入到德國公法之中。〔29 〕比例原則首次出現在1794年《全國普通法》第10（2）條，它規(guī)定，“警察可以為了維護公共和平、安全和秩序采取必要措施”。它一方面授權警察為了公共目的行使警察權，另一方面又將其限制在“必要”限度之內。第二次世界大戰(zhàn)之后，德國聯邦憲法法院基于對新憲法的解釋把它從一個行政法原則提升為一項憲法原則。由于新憲法規(guī)定了較為豐富的個人權利，比例原則的功能也從促進保護權利轉向了對權利設置邊界，因為新形勢下更頻繁地出現了權利與權利或者權利與公共利益之間的沖突。從而，比例原則也從一個處理政府與私人利益沖突的原則，轉化為一個處理私人之間利益沖突或者私人利益與公共利益之間沖突的原則。

在公法之外的其他法律領域，該原則也有著廣泛的應用。〔30 〕這里僅以反壟斷法為例。

美國法并沒有明確采納比例原則的術語和前述三分法的結構型比例原則分析，但美國反壟斷法的制度設計卻廣泛體現著比例原則的思想。例如在Chicago Board of Trade案中，美國聯邦最高法院首次提出反壟斷法合理原則的分析方法：“法院通常須考察作為該限制之客體的業(yè)務所特有的事實；它在該限制實施前后的狀況；該限制的性質及其實際的或者潛在的效果。該限制的發(fā)展歷史，當時視為存在的弊害，采用該具體救濟措施的原因，尋求實現的目的，所有這些都是相關的事實。” 〔31 〕它明確指出限制競爭的行為旨在追求的目的或者救濟的弊害，在認定行為合法性時是一個考慮因素。實踐中，分析一個《謝爾曼法》第1條項下的“壟斷協議”時通常根據如下步驟展開：〔32 〕第一，原告通常負有表明限制行為已經或者很可能具有重大負面競爭效果的舉證責任；第二，在原告完成舉證責任后，舉證責任轉移到被告，他負有表明促進競爭效果的舉證責任，只需對限制行為提出一個合理的解釋（也稱為“正當理由”）；第三，之后舉證責任又轉回到原告，他應該舉證表明限制行為與被告主張的促進競爭效果（正當理由）之間不存在足夠的關聯。大多數法院只要求限制行為是實現促進競爭效果所“合理必需”即可，因此原告需證明存在“明顯限制性較小的替代方式”才可否定被告的合理解釋；第四，如果原告未能反駁被告的正當理由舉證，他對最終的凈反競爭效果負有證明責任。關于《謝爾曼法》第2條項下的“壟斷化行為”的一般判斷標準，《反托拉斯法專論》提出的一個方案與比例原則高度契合，即滿足如下條件時構成壟斷化行為：（1）它具有通過削弱競爭者的機會形成、擴大或維持壟斷勢力的合理能力；并且（2a）它對消費者根本沒有利益，或者（2b）它對于該行為產生的具體消費者利益而言不是必需的，或者（2c）它產生的損害與任何所得的利益不成比例。〔33 〕其中條件（1）旨在查明被告行為對競爭價值的損害；（2a）旨在查明是否存在可用于正當化限制競爭的正當目的，這里把它僅限于“消費者利益”；（2b）旨在考查為實現所主張的正當目的，該限制手段是否具有必要性；（2c）旨在考查行為導致的競爭損害與帶來的抵消性利益之間是否成比例，即狹義平衡問題。

歐盟法廣泛使用比例原則的術語和前述三分法的結構型比例原則分析，歐盟競爭法也不例外。例如，在《歐共體條約》第82條規(guī)定的“排斥性濫用行為”判斷問題上，如果原告或者歐委會證明被控行為可能導致反競爭的市場封閉效果——實際和潛在競爭對手有效獲得供給或者市場的機會因為支配地位企業(yè)的行為受到阻礙或者排除，進而支配地位企業(yè)可能能夠以損害消費者利益的方式有利可圖地提高價格——即證明了表面的濫用。〔34 〕被告對已經被認定為表面濫用的行為可以提出抗辯，這種抗辯通常稱為“客觀正當理由”（簡稱“正當理由”）。歐盟學者通常認為正當理由包括三類：（1）正當商業(yè)行為，（2）正當公共利益目的，（3）效率。〔35 〕它們構成第82條項下承認的可用于正當化排斥競爭效果的正當目的，但要在個案中成功正當化排斥競爭效果，還必需滿足比例原則的其他條件。〔36 〕在競爭違法救濟問題上，《第1/2003號條例》第7（1）條明確規(guī)定：“如果歐委會認定存在違反《歐共體條約》第81條或第82條的行為，可以以決定形式要求相關企業(yè)或企業(yè)聯合組織停止該等違法行為。為此目的，歐委會可以對其處以與違法行為成比例并且有效停止違法行為所需的任何行為性或結構性救濟。只有不存在同等有效的行為性救濟時，或者任何同等有效的行為性救濟對于相關企業(yè)而言比結構性救濟負擔更重時，才可以處以結構性救濟。”

三、以比例原則為框架解讀《反不正當競爭法》一般條款

以上分析表明，比例原則的本質是一個對相互沖突的利益進行平衡與協調的工具，是一個具有普遍適用性的判斷行為合法性的分析框架。由于反不正當競爭法處理的行為突出地體現著不同市場主體在市場競爭過程中發(fā)生的利益沖突，我們同樣可以探討比例原則在《反不正當競爭法》一般條款解讀中的應用。

（一）現有《反不正當競爭法》司法實踐中體現的比例原則思想

事實上，我國法院在《反不正當競爭法》的司法實踐中，已經在頻繁地運用著比例原則的思想。但由于沒有有意識地按照比例原則的理論和分析框架進行結構性的分析，經常出現運用不當或者顧此失彼的問題。茲略舉幾例。

合一公司訴金山案（13155號案）的判決多處體現著比例原則的思想。例如在分析原告合一公司是否有法律可保護之利益時，法院指出，被告金山公司主張優(yōu)酷視頻廣告屬于惡意廣告，惡意廣告是可以過濾的。法院認為，“采取一定的技術措施阻止這些惡意廣告通常屬于為滿足經營者及網絡用戶正常需求的行為”。因此，法院承認，“為了滿足網絡用戶的正常需要”這一正當目的，可以對惡意廣告加以限制。在法律責任分析部分，法院進一步指出，為此目的甚至可以對非惡意的廣告加以限制：“被告對獵豹瀏覽器開發(fā)設置過濾視頻廣告軟件，一定程度上是為了迎合目前部分網絡用戶改變對優(yōu)酷網視頻廣告過多、過長不良體驗的需求。”在分析瀏覽器過濾視頻廣告是否屬于行業(yè)慣例時，法院又兩次指出，為了特殊的合理理由可以影響或者修改他人的商業(yè)模式或者產品。“除非有顯而易見的特殊合法理由，如殺毒等，互聯網經營者自身業(yè)務的開發(fā)拓展不應影響其他互聯網經營者在正當商業(yè)模式下的經營活動”；“瀏覽器作為用戶登錄網站、瀏覽網頁的工具軟件，其基本功能系真實全面地將相關網站內容展現給用戶，除非有特殊的合法理由，不應增加、刪減或改變被訪問網站向用戶提供的服務內容”。本案中，法院僅僅認可為了正當目的對其他經營者的經營活動進行的限制，并指出用戶體驗/需求可構成這種正當目的。但對于限制手段的適當性、必要性、成比例性等均未論及。

在奇虎訴瑞星不正當競爭案 〔37 〕中，北京第一中級人民法院對商業(yè)言論自由與經營者商業(yè)聲譽兩種相沖突的利益進行協調，但顯然沒有在兩種利益之間作出較好的平衡。法院指出：“從保護社會公眾的利益和維護公平競爭的市場秩序的角度出發(fā)，即使有關市場主體認為其對有關專門問題的判斷確有依據，亦應當通過向國家有關主管部門反映等正當的法律程序予以解決，在此之前，以任何方式發(fā)布具有明確指向性、傾向性或定論性的，并可能對他人正常的生產經營活動產生不利影響的聲明、評述等行為，均應當為法律所禁止。”在這里，法院顯然把“保護社會公眾的利益和維護公平競爭的市場秩序”（即維護經營者商業(yè)聲譽）的利益放在了遠遠高于商業(yè)言論自由的利益的位置上。法院默示真實的言論（陳述事實或者傳播信息）可以成為對其他經營者商業(yè)聲譽造成不利影響的正當理由。但在有助于實現這一正當目的的手段選擇問題上，法院幾乎封閉了所有言論渠道，只允許“通過向國家有關主管部門反映等正當的法律程序”，顯然是因為這種方式對他人商業(yè)聲譽的侵害最小。但市場狀況瞬息萬變，而法律程序具有嚴重的滯后性，完全不可能把一切有損他人商業(yè)聲譽的市場行為都交由法律程序來實施。比如，如何認定一個程序是否是病毒程序，一個廣告是否是惡意廣告等，根本不可能指望政府，而必須依靠市場力量。當然，市場需要一定的規(guī)范和標準。也就是說，法律程序這種方式雖然限制性更小，但在實現正當目的方面也更加無效。值得注意的是，法院在本案中還對狹義比例原則進行了考察。在認可具有資質和權威性的機關作出的具有定論的科學判斷可成為符合必要性原則的限制手段（如前所述，這種認定是錯誤的）的前提下，法院指出，即使承認《瑞星揭露黑幕：奇虎360給用戶裝“后門”》一文中的判斷或結論具有科學依據，“瑞星公司在文中所使用的措辭也超出了陳述事實或傳播信息的范圍，對奇虎公司的商業(yè)信譽和商品聲譽產生了不良影響”。即便承認被告的做法符合必要性原則，它仍然超過了狹義比例原則，即對原告造成的損害與實現的傳播信息的利益不成比例。

最高人民法院在騰訊訴奇虎不正當競爭案中同樣運用了比例原則的思想。在考察奇虎專門針對QQ軟件開發(fā)、經營扣扣保鏢的行為是否構成不正當競爭行為時，法院指出，“關于上訴人‘原審被告奇虎’認為被上訴人‘原審原告騰訊’的商業(yè)模式具有侵害性、不應該被保護等抗辯理由，既涉及被上訴人前述商業(yè)模式是否損害消費者權益，又涉及上訴人上述行為是否具有正當理由”，以此默示地指出，維護受侵害的消費者權益或者其他“正當理由”可以成為侵害被上訴人商業(yè)模式的正當理由。在后文分析互聯網領域是否可以以創(chuàng)新之名干擾他人商業(yè)模式時，法院特別指出“是否屬于互聯網精神鼓勵的自由競爭和創(chuàng)新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、是否符合消費者的一般利益和社會公共利益為標準來進行判斷”。在分析案件事實時，法院僅考察了消費者利益可否成為正當理由的問題，并認為部分消費者的感受和選擇不能成為正當理由，不合理的、“超出了合法用戶利益的范疇”的消費者期待也不能成為正當理由。由于法院作為事實問題認定了上訴人所主張的那種消費者利益不構成正當理由，即所主張的正當理由不成立，因此沒有繼續(xù)探討比例原則的其他要件。在考察上訴人行為是否構成商業(yè)詆毀時，法院指出，這一問題涉及的相互沖突的利益分別是“商業(yè)評價、評論”的利益和商譽利益，同時指出“正當目的”（即正當商業(yè)評價、評論）可以成為損害商譽的理由。“經營者對于他人的產品、服務或者其他經營活動并非不能評論或者批評，但評論或者批評必須有正當目的，必須客觀、真實、公允和中立，不能誤導公眾和損人商譽。”因此，即便有正當目的時可損害他人商譽，評價行為仍然需要滿足比例原則的其他要求，這些要求體現于“客觀、真實、公允和中立、不能誤導公眾”的要求，以及評論要有事實根據的要求之中。

北京市高級人民法院在百度訴奇虎案 〔38 〕中，結合互聯網領域的特點，提出了“非公益必要不干擾原則”，這是迄今為止《反不正當競爭法》領域對比例原則思想最為全面的應用和表述。法院指出，依據《反不正當競爭法》第2條，互聯網服務提供者應該遵守五項基本原則：第一，公平競爭原則。禁止通過不正當競爭優(yōu)勢來改變公平競爭的地位。第二，和平共處原則。未經許可，不得擅自干擾產品或者服務的正常運行，不得干擾產品或者服務在用戶終端的共存。第三，自愿選擇原則。互聯網服務提供者不得強制用戶使用或者放棄某一產品和服務；在用戶知情并主動選擇的情況下，互聯網產品或服務可成為非實質性侵權用途的工具，用于修改他人產品或者服務；但干擾的影響結果應局限于該知情并主動選擇的用戶。第四，公益優(yōu)先原則。確實出于社會公益需要（例如保護網絡用戶），在特殊情況下可以不經用戶選擇或者其他提供者同意干擾產品或者服務的運行。第五，誠實信用原則。即使為了保護公益而采取干擾手段，也要確保干擾手段的必要性和合理性，如果有不干擾正常運行也能達到保護公益目的的其他手段，則不應該采取干擾正常運行的手段。干擾手段應當以保護公共利益為限度，不可隨意濫用和擴大，否則，違反誠實信用原則。原則一和原則二確立了互聯網產品和服務不受干擾的利益；原則三肯認用戶體驗可成為進行干擾的一種“正當目的”，實現這一目的的手段應局限于用戶知情并主動選擇這種方式，并且需要滿足狹義比例原則；原則四和原則五肯認社會公益需要（例如保護網絡用戶）可成為進行干擾的另一種“正當目的”，實現這種目的的手段可以有更大的干預性，因為它追求的正當目的具有更大的利益，但同樣需要滿足必要性和狹義比例原則的要求。法院結合本案事實僅對后一種正當目的的應用進行了考察。該案涉及的爭議行為之一是，奇虎的安全軟件對百度搜索結果進行插標。法院指出，保護網絡用戶安全可成為干擾他人互聯網產品的正當理由：“為了保護網絡用戶的合法權益，應當允許和鼓勵網絡安全軟件經營者通過某種手段識別損害網絡用戶利益的信息并以適當的方式警示網絡用戶。”緊接著法院分兩種情況具體考察了奇虎的行為是否符合比例原則（非公益必要不干擾原則）。第一種情況是對搜索結果中的電話號碼進行插標。法院指出：“奇虎并未證明其進行插標的搜索結果中的電話號碼會損害網絡用戶的利益，也沒有證明插標是保護網絡用戶免受此類信息損害的必要手段。”也就是說，奇虎一方面未證明插標有助于實現安全目的（因為這些電話號碼可能本來就是無害的，插標無助于實現安全目的）。另一方面，即便有助于實現該目的，奇虎也未證明插標的限制性較小。第二種情況是，對搜索結果中可能的掛馬網站鏈接進行插標。法院對此并未明確考察適當性問題，而是通過認可該等鏈接的風險性默示地認可了這一點；〔39 〕但法院在認定必要性時發(fā)生了錯誤，它考察的問題是“是否只有通過插標行為才能確保網絡用戶的安全”，并以奇虎“不能證明除了插標以外不存在其他手段確保網絡用戶的安全”為由否認了插標的必要性。但是，商業(yè)行為是一種需要在有限的時間內根據有限信息作出決策的行為，企業(yè)不可能全面考察所有可替代的方案逐一確定它們對其他權益造成的損害大小，然后選擇其中損害性最小的一個。因此，在商業(yè)領域，一般只要不存在限制性明顯更小的、同等有效的方式即可滿足必要性原則。北京市高級人民法院要求奇虎證明插標是針對掛馬網站鏈接實現安全目的的“唯一”手段顯然過于苛刻；更何況，假如只存在比插標造成損害更大的其他手段，奇虎選擇了插標，這應該是一種值得鼓勵的行為，但根據北京市高級人民法院的標準插標行為同樣會因為不是唯一手段而構成不正當競爭行為。

（二）以比例原則判斷不正當競爭行為的分析框架

如前所述，比例原則是用以處理合法利益之間沖突關系的工具，因此，以比例原則判斷一個行為是否構成不正當競爭需要首先明確發(fā)生沖突的利益是什么。顯然，其中一方利益是遭到損害的、符合《反不正當競爭法》保護目的的利益，也就是前文“海帶配額”案規(guī)定的第二個要件。原告對受保護利益遭受損害提出初步證據之后，被告可提出一個用以正當化該等損害的理由，即“正當理由”或者“正當目的”。向消費者提供符合正當期待的更好的產品和服務構成這樣的正當理由，除此之外，還可以有別的正當理由，但需要加以論證。在被告主張一個正當目的之后，需要進一步考察受訴行為是否滿足比例原則的三個子原則。只有三個子原則均得到滿足時，受訴行為才是合法的。否則便具有了可責性，或者說違反了誠實信用原則/公認的商業(yè)道德，構成不正當競爭行為。通過這一框架，我們把“海帶配額”案中第三個要件——可責性/違反誠實信用原則——轉化為一個客觀化的利益衡量過程，即比例原則的考察。盡管對于各個要素的證明可以在原被告之間分配舉證責任，但最終的證明責任仍然應該由原告承擔，當出現真?zhèn)尾幻鲿r應該由原告承擔不利后果。

據此，我們可以把根據一般條款判斷不正當競爭行為 〔40 〕的流程作如下設計：

第一步，原告舉證證明受《反不正當競爭法》保護的利益受損。第二步，原告提出初步證據后，被告主張一個對損害行為進行正當化的理由/目的，并論證它的正當性。第三步，被告證成目的的正當性之后，原告可以對受訴行為與正當目的之間的適當性及其必要性提出質疑，被告需要對此作出回應，證明其行為滿足了適當性和必要性的要求。第四步，在被告證明其行為的適當性和必要性之后，原告可主張被告行為不滿足狹義比例原則，即造成的損害大于實現的利益。為了不至于過度束縛經營者的競爭手腳，這里應該設置一個重大性的要求，即只有造成的損害大大超過或明顯超過實現的利益時方可以認定不符合狹義比例原則。

（三）正確處理比例原則分析框架與法定類型判斷規(guī)則之間的關系

比例原則是判斷不正當競爭行為的分析框架和一般標準，可以處理所有的不正當競爭行為案件。但這并不代表判斷個案中涉及的具體不正當競爭行為時都要以它為標準。因為比例原則分析畢竟還是一個比較抽象的分析框架，有必要在它的指導下針對典型類型發(fā)展更加具體的判斷規(guī)則。當某一類型的案件反復出現時，我們可以將利用比例原則處理的結果進行類型化分析，從中提煉出適用于一類案件的具體規(guī)則，將比例原則的評價要求融入到具體規(guī)則之中。而比例原則的分析方法只是作為一個兜底標準，來處理那些尚沒有形成具體規(guī)則的行為。正如美國《第三次不正當競爭行為法重述》指出：“某些反復出現的受質疑做法類型，構成第1（a）（1）-（3）條 〔41 〕各項具體列舉的傳統(tǒng)責任類型的基礎。然而，這些具體不正當競爭形式并沒有完全窮盡制定法或者普通法承認的不正當競爭行為責任，因此，第1（a）條規(guī)定了一個兜底類型，用以涵蓋被認定為不正當的其他商業(yè)行為。” 〔42 〕這些具體規(guī)則最初是通過在個案中適用一般規(guī)則作出判決、并在此基礎上進行類型化提煉而發(fā)展起來的，但在自成一體之后往往會陷入獨立發(fā)展的軌跡，有時候可能會偏離規(guī)則背后的目的以及一般規(guī)則，這時可以使用一般條款加以調校。因此，比例原則分析除了是一個兜底性的判斷標準，還具有另外兩種功能：一是對具體規(guī)則加以審查，這屬于傳統(tǒng)公法意義上的比例原則，不是我們討論的重點；二是對于個案中適用具體規(guī)則的情況適當地加以矯正，在出現明顯偏離比例原則的情況下，對案件處理結果加以調整。

四、視頻廣告過濾及快進行為的合法性分析

在合一公司訴金山公司案中，金山獵豹瀏覽器對優(yōu)酷網視頻貼片廣告進行過濾；2013年遨游瀏覽器推出“馬上看”功能，向網絡用戶提供快進廣告的工具。這些行為是否構成不正當競爭呢？

由于這是一類新型案件，不屬于《反不正當競爭法》第二章列舉的法定類型，因此可以用本文提出的比例原則框架進行分析。首先，確定《反不正當競爭法》保護的什么權益受到了損害。原告主張其產品（廣告）的完整性受到了損害。在市場經濟中，經營者有權按照自己的意愿提供產品，并且其產品的完整性應該受到法律的保護，保護經營者的產品不受非法干擾也符合《反不正當競爭法》保護公平競爭的精神。當然，前提條件是該產品是合法產品，否則不享有這種受保護的權益。因此，可以把原告的視頻廣告分兩種情況進行分析，一種是惡意廣告，另一種是非惡意廣告。前者不受法律保護，后者構成合法商業(yè)模式的一部分，應該受法律保護。下文只需分析后一種情況。

其次，確定被告用以正當化其損害行為的正當目的是什么。被告可能主張各種各樣的正當目的，但是否能夠得到法律的認可，需要經過論證加以確定，特別是需要結合《反不正當競爭法》的立法目的加以確定。在視頻廣告過濾/快進案件中，被告提出的抗辯理由是用戶權益，或曰消費者需求/體驗。在市場經濟中，一切生產者的活動都以滿足消費者的需要為目的，所有生產者都通過生產和提供能夠滿足消費者正當需求的產品或者服務來實現生產的價值。因此滿足消費者的正當需求可以成為生產者追求的一個正當目的。過多、過濫的視頻廣告嚴重影響了網絡用戶的上網體驗，用戶要求對此加以改善的需求是正當的需求。

第三步，適當性原則的考察。根據生活經驗，無論是視頻廣告過濾還是快進都有助于實現改善用戶上網體驗的目的，因此它們滿足了適當性原則。

第四步，必要性原則的考察。考察必要性時，通常由原告提出存在能夠同等實現正當目的、但對原告權益損害更小的替代手段。在視頻廣告方面，我們面臨著至少三種方案：瀏覽器內置過濾功能，瀏覽器與具有某過濾功能的插件兼容，瀏覽器內置廣告快進功能。第一種方案又可分為兩種情況：一種是默認開啟過濾功能，它將對視頻網站的經營模式造成毀滅性的打擊；另一種是默認關閉過濾功能，它對視頻網站的經營模式造成的損害將會相應降低。第二種方案，瀏覽器只是提供給用戶一種選擇，在用戶安裝兼容過濾插件的情況下，會對視頻網站的經營模式造成損害，但在用戶沒有安裝過濾插件的情況下，并不會造成傷害。第三種方案對原告的損害最小，因為只有用戶在觀看具體視頻過程中手動進行了快進操作，才會對原告造成損害。當然，原告還可以主張，除此之外還存在其他損害性更小、但可以同等實現改進用戶體驗的方式。如果原告提出了該等主張并進行了充分的論證，可以認定上述三種方案均不符合必要性原則。否則，可以認定第二、三種方案，以及第一種方案下默認關閉過濾功能的情況，損害性較小，符合比例原則；而默認開啟過濾功能的情況造成的損害較大，不符合比例原則。廣告快進功能表面上比過濾（默認關閉）的限制性更小，但快進只能解決視頻節(jié)目廣告體驗不佳的問題，并不能解決網頁廣告體驗不佳的問題。因此，與過濾相比，它并非一個實現正當目的同等有效的手段，因此可以認定它們具有大致相當的必要性。

第五步，狹義比例原則考察。前述三種符合比例原則的方案——瀏覽器內置過濾功能（默認關閉），瀏覽器與具有某過濾功能的插件兼容，瀏覽器內置廣告快進功能——給視頻網站造成的損害是否大大超過了它們所帶來的改善用戶體驗的利益，從而違反狹義比例原則呢？很顯然，并沒有相關證據證明這一點。從理論上看，快進需要用戶手動操作，如果不是令人難以忍受的視頻廣告，用戶通常不會選擇快進。給瀏覽器安裝過濾插件和開啟過濾功能，以用戶了解到這種插件及其功能的存在為前提，并需要用戶主動選擇，通常也只有在視頻網站廣告令其不堪其擾時，才會主動了解并選擇安裝或者開啟；因此，盡管它們對網站的傷害較大，但并不是全面的、毀滅性的。只要視頻網站以用戶體驗為出發(fā)點，及時改變經營策略，提供品質更高的廣告，它們不但不會消亡，反而可能贏得更多用戶，獲得更大的利益。國內外的相關實踐也印證了這一點。美國麻省大學教授拉梅什·西塔拉曼（Ramesh Sitaraman）的一項研究顯示，視頻廣告時間每長1秒，就會有約6%的人放棄觀看。如果視頻廣告時間達到5秒，那么將有約20%的用戶放棄觀看。15秒是一個臨界點。〔43 〕基于類似的研究成果以及Adblock等廣告插件的壓力，許多國外視頻網站都大大改進了自己的廣告投放策略，不但沒有滅亡，反而收到了更好的效益。例如2010年Youtube推出“TrueView”服務，允許用戶跳過廣告，或是選擇在視頻的什么位置觀看什么廣告。Hulu也推出了廣告選擇的功能，用戶可以選擇觀看哪些廣告。YouTube還推出類似Google搜索關鍵詞的業(yè)務，允許廣告商購買關鍵詞，在相關視頻搜索頁面顯示它們的廣告視頻。這些精心制作的視頻不但沒有引起用戶的反感，很多反而成為熱門視頻。據統(tǒng)計，2009年到2010年，看過這些廣告視頻的用戶數增長了6倍。YouTube還推出了許多其他形式的廣告，如將廣告視頻置于評論或其他相關內容旁邊，插入視頻中間以及出現在屏幕下方等。YouTube提供的一些工具還允許廣告商根據內容特性、觀眾的年齡、性別或興趣愛好等投放廣告，這些措施有效地提升了廣告效果，受到了廣告商的歡迎。〔44 〕采用類似策略的國內網站也收到了良好的效益。例如2012年8月，風行網發(fā)布“UniVideo黃金15秒”戰(zhàn)略，將前貼片廣告由目前行業(yè)通行的45秒、60秒縮減至15秒。隨后鳳凰視頻等網站開始跟進。DCCI的調研顯示，選擇15秒之后，風行網UniVideo的點擊率提升44%，點擊率高達2.3%，而45秒的點擊率只有1.6%。〔45 〕可見，前述三種廣告過濾/快進模式并不會給視頻網站造成嚴重的、不成比例的損害，反而可能會促進各方利益的均衡改善，因此符合狹義比例原則。

結〓〓語

反不正當競爭法是規(guī)范市場秩序和市場行為的法律。由于市場行為千變萬化、千姿百態(tài)，通過設置一般條款對不正當競爭行為進行兜底性管轄是主要國家反不正當競爭法的通例。但一般條款為了確保足夠寬的調整面，往往以誠實信用原則、公認的商業(yè)道德等作為判斷行為合法性的標準。如何具體化和可操作化這些抽象的標準就成為一般條款適用中的一個難點。運用比例原則的分析框架，我們可以把誠實信用原則/公認的商業(yè)道德這些抽象標準轉換為一個更具客觀性的分析框架：當受訴行為對《反不正當競爭法》保護的利益造成損害時，是否能帶來正當的抵銷性利益？是否有同等有效、但損害性更小的替代方式？即便沒有這樣的替代方式，它造成的損害是否遠遠超過所帶來的抵消性利益？如果對第一個問題的回答是否定的，或者對于第二、三個問題的回答是肯定的，就可以認定該行為不符合誠實信用原則/公認的商業(yè)道德，構成不正當競爭。

這種將商業(yè)道德標準轉化為利益平衡的做法存在法理上的依據。人類社會生活分化為私人、政治和經濟生活領域，每個領域都有不完全相同的道德規(guī)范，其中經濟生活領域以追求經濟利益最大化為理性目標。〔46 〕“商業(yè)道德首先就是一種客觀經濟秩序，具有這種商業(yè)道德實踐并不表達經濟活動主體自身的內在道義精神狀況，而是表達經濟活動主體對于這種客觀經濟秩序的遵守。” 〔47 〕既然商業(yè)道德本質上就是對人對己利益的關注與照顧，使用一個平衡利益的客觀標準來評價行為是否違反商業(yè)道德就是順理成章的事情。同時，從比例原則的邏輯和適用結果來看，它與市場競爭的本質也是高度契合的。競爭的本質是一種爭勝過程，是在不同利益主體相互約束、激勵和反制的互動下不斷推出、改善產品和服務的過程。而這種約束、激勵和反制本身就體現為對既有利益的損害和對新型利益的創(chuàng)造，只有允許對既有利益的適當損害才可能為新型利益的發(fā)展騰出空間，也才能刺激既有利益的不斷改進。前述國內外視頻過濾插件推動視頻廣告創(chuàng)新以及奇虎插標推動百度自我插標的實踐就是例證。

以比例原則分析經濟行為，在反不正當競爭法上有著廣泛的應用前景。例如在互聯網搜索競價排名服務中，有些經營者以知名商標、商號等作為自己的廣告關鍵詞。這種行為攀附他人商譽、損害了市場公平競爭，而其目的僅僅是為了追求競爭優(yōu)勢，這種目的不構成一個正當目的，因此不符合比例原則。再如比較廣告案件中，有些方面的比較（如銷量）即便是真實的也可能扭曲消費者的決策，從而損害市場競爭；與此同時，又無助于服務消費者作出知情判斷的正當目的，因此不符合比例原則。又如互聯網企業(yè)通過Roberts協議歧視性地限制競爭對手抓取自己的內容，損害了市場上的競爭，但僅僅服務于增強自身競爭優(yōu)勢的目的，這種目的也不構成《反不正當競爭法》認可的正當目的，因此不符合比例原則。筆者的研究旨在拋磚引玉，以期更多學者以比例原則的新思路分析各種不正當競爭行為。