歐盟卡特爾適用規則及豁免規定對中國之啟示

劉廷濤

內容摘要：《歐盟運行條約》第101（1）條將競爭限制類型化為目的限制與效果限制，在法律適用中，兩者構成要件出現較大分歧，厘清分歧發生原因對于我國《反壟斷法》立法完善及執法參考具有重要作用。同時，《歐盟運行條約》第101（3）條規定的限制競爭四個豁免構成要件，相較于中國的三個構成要件的差異原因分析，有助于正確理解我國《反壟斷法》承載的價值目標。另外，對于豁免條件的適用必須植根于具體協議發生的背景進行綜合分析才有現實價值，并對我國法律的完善無疑具有重要的積極意義。

關鍵詞：目的限制 效果限制 競爭豁免

歐盟關于卡特爾的法律規定是《歐盟運行條約》第101條，其分為三個部分，筆者主要討論的是第一部分與第三部分。第一部分是關于限制歐盟競爭的卡特爾行為的一般禁止性規定，第三部分是禁止性行為的豁免規定。總體來說，其法律規定構成框架是原則性禁止規定和例外豁免規定相結合。相比之下，中國關于卡特爾規定體現在《反壟斷法》第13和第15條規定，第13條是對禁止性壟斷行為的規定，第15條是對包括卡特爾的壟斷行為的豁免規定。其法律規定框架也是原則禁止性規定和例外豁免規定相結合的體現。從歐盟競爭法和中國反壟斷法的立法體例來看，兩者立法結構具有一定的類似性。從其內容來看，兩部法律禁止性內容均是對于限制競爭行為的禁止，豁免性規定也均是出于禁止行為的經濟效益等積極性因素考慮而予以豁免，因此其內容也具有一定程度的類似性。鑒于立法形式與內容的相似性及中國立法主要是借鑒歐盟法律之事實，歐盟競爭法關于卡特爾的規定和適用研究，對中國卡特爾法的適用具有一定的借鑒意義。之所以如此，不僅是因為歐盟競爭法具有較長歷史，更重要的是其具有相對豐富的執法經驗。對于競爭法而言，執法相對于立法更具有實踐意義，競爭的立法規定大多簡單且抽象，僅由立法規定無從窺出競爭法的精神和活力，而執法是將紙面的靜法變為現實的動法，且執法是對立法的適用及其解釋，更能反映動態中競爭法的本質。因此，歐盟執法經驗對于同屬大陸法并缺乏執法經驗的中國而言，其意義不言而喻。尤其是，國內少有學者對于歐盟競爭法橫向壟斷協議規定的爭議及適用的分歧進行較為詳細的研究，確有必要借歐盟成熟的成文法及判例法經驗，供我國執法和司法機構參考。

一、《歐盟運行條約》第101（1）條規定：目的限制與效果限制

此條對于限制競爭行為認定的構成要件采用了原則性規定和例示性規定相結合的方法，符合原則性規定的協議 〔1 〕需要兩個構成要件，一是可能影響成員國間的貿易，筆者稱為影響貿易條件。二是以阻礙、限制或扭曲共同市場內的競爭為目的或有此效果，筆者稱為限制競爭條件，兩個條件必須同時具備方符合競爭違法性要件。實踐中，對于限制競爭條件爭議較大，筆者也僅限于對于此條件進行分析。

限制競爭條件可分為兩個類型：一是目的限制，即協議當事方具有限制競爭之目的；二是效果限制，即協議當事方雖無限制競爭目的，但客觀上具有限制競爭的效果。兩個類型之間的關系是選擇關系并非積累關系，這不僅從原文規定中兩個類型之間的連接詞or的語義可以得知，而且在司法實踐中也是如此認定的：在歐盟審理案件中法院認為“object or effect”之間是alternative，而非cumulative的要求。〔2 〕既然兩者并非需要同時具備即構成限制競爭，具備其一便可，那么如何確定兩者的適用順序？哪個類型應優先分析？對此法條無明示規定，在司法判例中也無明確說明，但從法院分析的邏輯性來看，似乎目的分析通常是第一步，前述案例的審理法院認為，一旦證實協議的目的是限制競爭，第101（1）條即被違反，就無必要進一步證明協議具有限制競爭效果。其實，該司法實踐符合司法經濟原則，因為，對于目的限制是從實踐經驗推論出某些行為范疇通常具有限制競爭目的，從而實行對號入座的辦法來檢驗被考察的對象是否符合此范疇之列，進而得出答案。

（一）目的限制

1.含義分歧：何為目的限制

歐盟法院在早期的LTM案認為，對于一個合同條款的分析充分揭示出其對競爭有“足夠”的危害，目的限制就成立，〔3 〕筆者稱為“充分損害”標準。在近期的BID案中歐盟法院對于目的限制的解釋是在區分目的限制與效果限制差異情況下進行說明，法院認為，當企業之間的合謀“本質”被認為損害競爭的功能正常運行時，此種共謀就是目的限制。〔4 〕筆者稱為“本質損害”標準。由此看出，該法院對于目的限制是從協議的本質是否具有損害競爭的角度來認定目的限制存在與否。此認定方式似乎有別于早期的合同條款分析，“充分損害標準”是對協議整個條款及協議運行背景全部綜合考慮之后得出，而本質損害標準是對協議類型的強調，并基于以前經驗對其進行快速判斷。近期的另一個案件的審理法院也認為，一個合同是否具有目的限制，以合同固有的對競爭消極影響的充分程度來分析。〔5 〕此案分析與前述兩個案件分析相比較，其實質還是“本質損害”標準，因為其強調協議“固有”的限制競爭能力。歐盟委員會對目的限制含義理解則體現在適用條約第81（3）條指南中，是指“具有限制競爭可能性的行為”，且“這種限制非常有可能對競爭產生消極影響，因而不必證明其對市場產生了實際影響，即可適用第81（現101條——筆者注）（1）條”，其之所以持這種理解的背后理論依據是“這一假定的基礎是該限制的嚴重性質，且實踐表明，以限制競爭為目的很可能會對市場產生消極影響，并危及共同體競爭規則的目標實現”。〔6 〕歐盟委員會對目的限制理解也遵循了“本質損害標準”。〔7 〕很有必要提及的是，最近歐盟法院審理的Expedia案時提到“一旦協議將阻止、限制和扭曲競爭作為目的，就沒有必要考慮該協議的具體效果”。〔8 〕對此學者如此評述：“盡管本身目的這個術語沒有再次出現，但是法院似乎支持本身目的限制這種思維，而不是考慮進行或要求深入的分析。” 〔9 〕從上述歐盟法院的判例發展軌跡來看，歐盟法院對于目的限制理解越來越傾向于限制競爭的本質類型化，而不是剛開始所追求的對協議詳細分析的定性。此種含義理解與目的限制的證明方法相聯系。

2.認定方法分歧：如何認定目的限制

對此，歐盟法院審理的一系列案件對此已有闡述，只是其觀點在不斷的變化。首先，在早期的LTM案中法院認為是應該各案逐一分析，并無統一標準，要分析協議內容、協議尋求達到的目標，協議形成的經濟與法律背景。但在實踐中，一些協議的內容已經被揭示出其固有的限制競爭屬性，這種限制就可以簡短的方式來認定，而不必對復雜的內容進行分析。在Montedipe案中，審理法院認為，對《歐盟運行條約》第101（1）條的違反，排除了合理規則的適用，因為在這種情形下，這種限制競爭的行為必須被認為是對競爭規則的本身違反，〔10 〕該法院將那些具有限制競爭固有屬性的協議給予了本身違法的待遇。這里有必要說明的是，此處的本身違法與美國的本身違法規則具有本質不同。具體不同在下文中分析。還有其他一些案件也對本案的判決作出呼應，European Night Service案中，審理法院認為，除非協議中含有諸如價格固定、市場分配等明顯限制競爭的內容，否則就應對協議進綜合因素分析，這些因素包括協議運行的實際條件，尤其是經濟條件以及協議所涵蓋的產品或服務等。〔11 〕由這些案例的變化似乎可以看出，歐盟法院對于目的限制的認定已采取由個案分析到類型劃分的方式，將那些經常具有明顯限制競爭的行為歸類為目的限制范疇，從而節省司法成本，也具有法律確定性，對私人行為具有明確的引導性，以便私人比較清晰判斷自己所從事的競爭行為是否違反競爭法規定，當然也對競爭執法、司法機構確立了法律適用標準。

目的限制另一種證明方是“顯著檢驗”標準，其含義是指限制競爭必須達到顯著程度，此標準在V案中確立。〔12 〕對于所謂的“顯著檢驗”通常是參考當事人的市場地位和限制競爭的嚴重程度。支撐此檢驗標準的背后邏輯是：協議當事人在市場中擁有的地位較小，其對歐盟市場限制危險性也就無從談起。〔13 〕然而，有學者對此提出疑問：顯著檢驗標準是否仍然對目的限制適用？在歐盟委員會公布的最低標準通知中提出了市場份額門檻，即企業未達到一定市場份額，其行為不具有違法性，但是含有核心限制的協議不適用此種標準。所謂的核心限制就是諸如價格限制、市場分割、數量限制等明顯具有限制競爭的卡特爾行為，而這些所謂的核心限制被推定為目的限制。因此，歐盟委員會的觀點就是具有目的限制的協議無需以顯著方式來證明，因為此類協議本身限制競爭已經很明顯。此一觀點得到歐盟初審法院的支持。〔14 〕尤其需要注意的是，2012年12月13日歐盟法院審理的Expedia案中再次確認了含有核心限制的協議本身就已經表明其限制競爭目的很明顯，無必要再適用顯著檢驗標準，此時推定協議存在侵害競爭的顯著性。〔15 〕

（二）何為效果限制？

1.含義分歧

歐盟對于效果限制的理解主要是依據合理規則，其主要含義是指，當協議不存在目的限制時，要對協議的整體進行分析，包括促進競爭與反競爭因素均予以考慮，從而最終判定該協議是否具有限制競爭效果。〔16 〕當然學者對于合理規則含義理解有分歧，主要是對綜合考慮因素是否包括非經濟目標有不同觀點，且此分歧導致歐盟對合理規則是否存在產生了爭議。有學者認為，歐盟根本不存在合理規則，因為來源于美國的合理規則是純經濟效益的分析，而歐盟對于合理的分析，除了經濟效率外，還有其他非經濟的社會目標。〔17 〕然而，針對歐盟實踐中采用多種平衡目標，有學者認為，歐盟采用了一個區別于美國并具有自己特色的合理規則，此規則允許社會和政治方面的利益與反競爭方面進行平衡。〔18 〕針對不同的觀點，有學者總結認為，歐盟合理規則與美國合理規則雖然有聯系，但不能完全等同。合理規則本質是一個平衡檢驗，當法院考慮并平衡促進競爭與限制競爭因素時，法院就在從事一個合理規則分析。〔19 〕不僅學者對合理規則的存在與否有所爭議，即使歐盟法院與初審法院之間也同樣存在爭論。初審法院在Metropole Television v. Commission案中，就對合理規則存在表示懷疑，其依據主要是歐盟法院在Montecatini SpA v. Commission的用語“even if the rule of of reason did have a place in the context of Article [101（1）]of the Treaty”的用詞“even”。〔20 〕假設初審法院對此懷疑尚存依據，那么在歐盟法院審理Wouters案時仍然認為，為了將第101（1）條適用于某一特殊案件，應該對于協會的決定所發生的整體環境進行考慮，如果能夠促進并有利于公共政策則可以不違反第101（1）條。〔21 〕之后，初審法院在Van den Bergh Foods案 〔22 〕和O2（Germany） GmbH &Co. OHG案 〔23 〕中繼續拒絕合理規則在歐盟存在的觀點，的確令人費解。無論如何，歐盟法院在Meca-Medina案中再次進行了闡述，從而肯定了合理規則的存在，解除了初審法院判決所帶來的疑惑。〔24 〕筆者認為，雖然歐盟運用合理規則分析所考慮的因素不同于美國，那是由于兩個法域的競爭法目標不同所致，但此不影響兩法域合理規則的功能相同。兩者均屬Bork對于合理規則的定義總結：合理規則僅是一套一般范疇，此范疇的內容需要由法律恰當目標理解進行填充。當這種理解變化時，范疇的內容就變化了，法律也就相應變化了。〔25 〕

2.考量因素分歧

合理規則存在之爭議確定后，需要解決的問題是，適用該規則時應考慮哪些因素。也就是說，要對哪些利益進行平衡。

（1）歐盟委員會在明確肯定第101條立法目的是“為了保護市場中的競爭，使其成為增加消費者福利和保障資源有效配置的手段”的前提下，認為，“如果協議并不以限制競爭為目的，則要考察其是否具有限制競爭的效果，實際和潛在的效果都要考慮，且這種消極影響必須是顯著的”。對于所考察的因素，指南中列舉了市場力量的獲得、維持或加強有可能存在限制競爭的效果，并且通常需要界定相關市場，還需要考察、評價產品的性質、當事人的市場地位、競爭者的市場地位、買方的市場地位、是否存在潛在競爭者、市場進入壁壘的水平等。〔26 〕歐盟初審法院強調，在評價一個協議的限制競爭效果時，協議運行的實際競爭情況都要考慮，這里的競爭包括現有的和潛在的。同時要考慮企業經營的經濟情況，協議所包括的產品或服務情況以及相關的市場結構。〔27 〕在O2（Germany） GmbH& Co. OHG v. Commission中，初審法院也持相同觀點，〔28 〕歐盟法院對此沒有表示相反觀點。

至于橫向限制競爭協議中的顯著方式的界定，在2011年的指南中認為合并市場份額對于限制競爭的效果分析很重要，如果雙方合計的市場份額較低，就不可能產生第101（1）條項下的限制競爭效果，也沒有再分析其他因素的必要。至于這個較低的合并市場份額是多少，將因協議類型不同而不同。對此，可以參考不同類型協議規定的最低安全港門檻和委員會發布的較不重要協議通知進行推定。〔29 〕由此，市場份額擔當了顯著判斷的角色。

（2）在協議存在附屬限制時，是否需要進行促進競爭與反競爭平衡則存在不同觀點。歐盟委員會認為對于附屬限制不需要對促進競爭與反競爭效果進行權衡。〔30 〕對于歐盟委員會的此種觀點，歐盟初審法院在Metropole案中持肯定態度，〔31 〕但歐盟法院卻加以否定，歐盟法院在G￠ttrup-Klim Grovvareforening and Others v. Dansk Landbrugs Grovvareselskab AmbAt案 〔32 〕和Wouters v. Algemene Raad van de Nederlandse Order van Advocatten案 〔33 〕中認為附屬限制所產生的限制競爭效果可以與由此帶來的促進競爭進行權衡，以決定最終是否限制競爭。

對于歐盟法院與初審法院觀點的差異原因，有學者認為其起因于歐盟初審法院和委員會人為地將協議的主要交易與個別的限制進行了分離，而實際上兩者不應分離。〔34 〕隨后，該學者又對在第101（1）條中進行權衡的困難進行了分析。其一是，如果在第101條第1款中進行促進競爭與限制競爭進行權衡，將減少該條第3款的作用，使第3款的作用限制在目的限制或公共政策范圍內發揮作用。其二是，同樣的問題卻出現在不同的形式和程序。也就是說，在目的限制情形下，對于協議的正當性的證明在第3款下進行，而在效果限制下，將在第1款下進行。其三是，如果允許在第1款進行權衡，其與成批豁免體制不相容，因為成批豁免對于協議含有核心限制的協議不適用，同時也會使在效果限制方法無立足生存之地，因為此時促進競爭與限制競爭已進行了權衡，無需再行權衡。〔35 〕對于該學者的評述，筆者認為，其有片面夸大存在的困難：針對第一點問題，第101條第3款考慮的因素畢竟與第1款考慮的因素不同，暫且不論第3款是否包括非經濟效益，僅就經濟效益來講，第3款注重的是效率獲得，且其范圍包括成本效率和經濟效益；而第1款所考慮的只能是因地制宜，因案件不同而不同，無法固定不變。即使其考慮是與第1款經濟因素相同，也由于第3款要考慮的因素并非僅限于經濟效率的獲得，還有其他三個條件，因此第3款存在仍具有必要性。針對第二個問題，其問題的存在是由于目的限制與效果限制存在的認定方式不同所致。目的限制的存在是法律的擬制，此擬制的推翻必然需要在抗辯程序進行，即第3款中進行，而效果限制不存在此擬制，其是根據實際情況在第1款進行分析，并無不當之處，且在效果限制情況下，同樣需要在第3款中進行分析。值得注意的是，第3款的經濟分析與第1款的經濟分析不同。至于第三個問題，在歐盟現有的體制下確實無法克服。

二、《歐盟運行條約》第101（3）條的適用：豁免條件分析

前述分析系《歐盟運行條約》第101（1）條的適用及理解，只有符合該條款規定的條件才能進入第101（3）條的適用，即第1款是第3款的適用的前提條件。我國有學者將第1款定性為管轄條款，因為“它并不是評判案件是非曲直的實體標準，而是用于明確第81條的適用范圍”。〔36 〕筆者認為，如果從爭議的行為能否歸入歐盟法禁止的第一層次角度，此種定性尚有一定合理性。但如果就此否認第101（1）條是實體標準實值得商榷。因為第1款規定及分析適用均是以行為的競爭限制存在與否為中心，并以此判斷協議合法與否的法律屬性，其顯屬行為實體條件分析。正如Alison Jones所言：“第81條（現為第101條——筆者注）的兩分法結構建議對于該條進行兩次實體評價。” 〔37 〕

第3款是對具有競爭限制的協議進行豁免的概括條款，其規定了四個條件，分別是有利于改善產品生產或銷售，或者促進產品的經濟或技術進步；消費者能公平分享由此產生的利益；此種限制是企業實現這些目標所必需；此種限制未使企業在相關產品的重要部分消除競爭。這四個條件必須同時符合協議才能被豁免。此為歐盟委員會與法院判例所認同。歐盟委員會又針對適用該條款發布了指南，進一步闡述了這四個條件的具體含義及適用條件，歐盟判例對于豁免的四個條件進行分析時所采用的方法基本上與歐盟委員會相同。由于不同案件具體情況不同，其適用的分析過程也不同，筆者以歐盟初審法院審理的Matra Hachette SA案件為參考，對這四個條件中相關內容進行分析：

第一個條件，改善產品的生產或銷售，或促進技術或經濟進步。根據法條文本，這四個條件是并非需要同時滿足，而是滿足其一即可。〔38 〕歐盟委員會的指南中稱為效率收益，其包括成本效益、質量效率和產品創造價值。〔39 〕在Matra Hachette SA案中，歐盟委員會的分析主要以合營有利技術進步為由認定當事方行為符合此條件，而且認為，對于技術進步的含義不應狹義理解，進行了擴大解釋，認為即使所用的技術本身不是革新的，僅將合營雙方各自的技術合在一起無疑就是技術進步。當考察協議對技術進步貢獻時，生產成本減少就構成一個重要的考慮因素。在本案中，雙方合營項目所取得的經濟有可能降低成本。法院同意歐盟委員會觀點。法院認為，關于產品的技術進步，必須在歐洲的汽車構造技術發展狀態下進行考慮，本案中，合營雙方將兩個分別獨立存在而系兩個不同模型的技術合到一個產品中，符合該條所要求的技術進步。問題是，非經濟效益是否應當包括在此條中。從文義解釋看，似乎不包括，但在實踐中，由于競爭法在歐盟條約地位及作用的理解產生了分歧，及競爭的效率目標與其他目標之間的關系也產生不同觀點，因此該問題尚處于爭議中。

第二個條件，消費者公平分享由此產生的利益。歐盟委員會認為，消費者所公平享有利益體現在消費者可以擁有一個更大范圍的多功能汽車的使用，并且產品的質量好，價格合理。法院對此持贊同觀點，對異議人所聲稱的合營方會利用市場力量提高產品價格予以駁回，因為是其單方所假設而不存在。

第三個條件，此種限制是實現目標所必需。歐盟委員會認為，雙方不合營無法進入市場，并以Monde汽車為例說明，僅僅通過單方模型的改裝無法進入市場，并以現有市場實際情況為基礎，進行了多功能汽車的最低利潤的產量分析，從而得出結論只有合營才達到最低利潤的規模，而單方生產無法實現。法院對此必要性也同樣持贊同觀點。

第四個條件，此種限制未使企業在相關產品市場的重要部分消除競爭。歐盟委員會以為是否會消滅競爭，不應以合營者的產能來判斷，而應以市場份額為基礎，即使產能過剩，也不必然產生對消費者不利的方面。進而委員會分析了合營方的市場份額，認為其不會消滅競爭。法院對此同樣持贊同觀點。

此外，在一些問題上存在分歧：具有核心限制或目的限制的協議能否得到豁免？如果可以得到豁免，如何分析或需具備哪些條件？對此，歐盟不同機構持有不同態度。歐盟委員會在競爭法現代化改革后，在指南中將具有核心限制的協議明確排除在豁免范疇之外，有學者認為，歐盟委員會的競爭法改革，是為了回應第101條第1款包括的行為過于寬泛的抱怨，從而較為嚴格地適用及解釋第1款，并基于經濟學方法將一些行為排除在第1款之外，即認為其不具有違法性，但同時也對于第3款進行相應的嚴格解釋。而歐盟法院對此持相反的觀點。在GlaxoSmithKline Services Unlimited案中，法院認為，任何一個含有限制競爭的協議，不論此種限制是目的限制還是效果限制原則上均可以獲得豁免，并且對該觀點闡明的同時引用了先例Consten and Grudndig案以及Matra Hachtte案。〔40 〕對于該兩案法院也同樣持肯定豁免的態度，尤其是Matra Hachtte案，法院針對“那種本質上具有反競爭效果的協議不能適用第101（3）條的推理”進行了針鋒相對的駁斥，法院認為，歐盟競爭法律可適用于目的具有反競爭或者對市場有反競爭效果的行為，該法并未包含不可適用的推理。相反，法院認為，原則上不論某一行為對某一市場的反競爭影響有多大，只要其符合第101（3）條規定的的條件，均可以得到豁免。〔41 〕因此，從現有的案例中可以看出，歐盟法院仍然是傾向于對于任何具有競爭影響的協議適用豁免規定。

筆者贊同歐盟法院觀點，盡管在實踐中要滿足豁免條款所規定的四個條件難度較大，但畢竟《歐盟運行條約》第101（1）條規定的反競爭行為僅具有推定性，且此種推定性完全可以由當事人提交的充分證據推翻，此推定屬性完全不同于美國本身違法規則的性質，美國的本身違法規則原則不可推翻，除非立法明文規定豁免，或在極個別的情形下由法院豁免。這就是歐美對于卡特爾認定的本質區別之一。如果按照不可推翻的假設理論來實行，則歐美競爭法關于卡特爾規定原則上沒有區別，而這一結論與學者主張及司法實踐的確認背道而馳。另外，第101（3）條的存在主要是認定協議的效率存在與否，以便給予經過第101（1）條認定具有明顯違反競爭協議抗辯的機會。如果按照不可推翻假設理論，則當事人抗辯的機會即被剝奪，有失法律公平與正義。因此，無論從歐盟競爭法的文義解釋還是目的解釋，均應允許當事人對于假設違法行為提出理由抗辯。

三、中國禁止橫向壟斷協議法律規定：類型劃分與定義相結合

中國將卡特爾稱為橫向壟斷協議，其關于橫向壟斷協議的違法性規定于《反壟斷法》第13條，豁免性規定于《反壟斷法》第15條。其立法例雖總體上與歐盟立法具有相似，但區別之處也比較明顯，就是歐盟沒有區分橫向壟斷協議與縱向壟斷協議，將其統一規定于一個法律條文之下。具體內容的區別將于下面進行說明，以此與歐盟法律規定進行比較。

（一）橫向壟斷協議禁止性規定方面

根據《反壟斷法》第13條規定，其主要內容分為兩部分，一部分是關于具體被禁止的橫向反壟斷協議類型，另一部分是關于壟斷協議的含義，且兩者規定順序為反壟斷協議在先，壟斷協議內容規定在后。為行文方便，筆者先行分析橫向壟斷協議的含義。

我國反壟斷法規定壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。該含義的核心內容之一是“排除、限制競爭”，此規定與《歐盟運行條約》第101（1）條“所有可能影響成員國間的貿易”和“以阻礙、限制或扭曲共同市場內的競爭為目的或有此效果的”的兩個并列并須同時具備的條件明顯不同，就“所有可能影響成員國間的貿易”而言，中國反壟斷法根本沒有體現，之所以如此，筆者認為此差異與歐盟的競爭法目標有關，歐盟是由各成員國組成的區域性國際組織，雖然里斯本《歐盟條約》第1條第3款賦予歐盟獨立的法律人格，但其法律屬性不同于主權國家，因此易生成因歐盟成員國主權造成的貿易障礙，不利于歐盟統一市場形成，為達到歐盟市場統一化目標，歐盟競爭法就此擔當重任，因此，其競爭法含有去除影響成員國貿易的卡特爾行為也就順理成章，不足為奇。與之相反，我國是一個主權國家，商品市場具有統一性，不存在歐盟所特有的貿易障礙，此點區別也是歐盟與中國市場的差異造成，或者系由歐盟市場特色所需。我國反壟斷法沒有必要如同歐盟競爭法那樣，將影響貿易作為反競爭的構成要件，我國法律規定符合我國國情。

就“以阻礙、限制或扭曲共同市場的競爭為目的或有此效果”內容而言，歐盟法律與中國法律規定也相差較大。雖然我國法律也有“排除、限制競爭”用語，但其缺乏“目的或效果”要件。何以如此？系我國《反壟斷法》對例舉的橫向壟斷協議已規定為被禁止，不必再規定前述要件？但歐盟競爭法也同樣規定了橫向壟斷協議的類型，前述推測難以成立。再查該條規定的立法理由，“本法對壟斷協議的界定，是以其是否排除、限制競爭為標準。所以對本條例舉的協議，如果其符合本法關于壟斷協議定義的規定，即屬于壟斷協議。反之，則不屬于”。〔42 〕可以得知，我國《反壟斷法》規定“排除、限制競爭”內容是作為橫向壟斷協議的判斷標準，我國《反壟斷法》第13條列舉的幾種反壟斷類型并非屬于本身違法的限制競爭協議，其是否構成限制、排除競爭的協議還要進一步以前述標準進行審查。由此產生的疑問是：如何進一步來分析、判斷“限制、排除競爭”？我國法律對此無明確規定。我國負責橫向壟斷協議的執法機構制定的《反價格壟斷規定》也無相應的具體規定。由此出現一個判斷標準細化的空白地帶。反觀歐盟競爭法規定，之所以將“目的或效果”作為違反競爭法的分析要素，就在于其將卡特爾違法性的適用規則進行了細化，即筆者第一部分提到的兩種適用規則“目的限制競爭”和“效果限制競爭”。兩種規則的出現，是對應于現實中經常出現的且本質屬性明顯具有限制競爭的協議而言，將其推定為限制競爭，從而節約司法成本，提高法律的明確性，方便市場主體自我判斷市場競爭行為的法律屬性，也便于司法、執法機構的適用法律。對于其他不屬于“目的限制競爭”的競爭行為，適用“效果限制競爭”規則來分析判斷。當然，歐盟這兩種規則的劃分和適用類似于美國的本身違法規則和合理規則，但兩個法域的適用規則具有明顯的不同屬性。美國本身違法規則不容許涉案當事人對其協議或行為效率合法抗辯，一旦根據本身違法規則認定限制競爭就無法再翻身變得不違法，而歐盟競爭法則允許此種抗辯，甚至將抗辯范圍擴大到非經濟效率的社會效益。也就是說，歐盟目的限制這種推定并不具有終結性的結論。至于合理規則的區別前文已述，即美國的合理規則分析中所謂的促進競爭因素都是經濟效益，而歐盟在進行合理分析中，所考慮的抵消限制競爭的積極因素包括還非經濟因素。

據此，對于我國的“限制、排除競爭”標準的空白是否可以歐盟兩分法規則來加以填補，將歐盟的“目的或效果”來作為客觀判斷要素？然而，欲對此作出答案，必須首先明確我國《反壟斷法》是否已規定了“本身違法規則”和“合理規則”或者其他類似的適用規則。我國《反壟斷法》第13條對于明示例舉的幾種橫向壟斷協議規定為“禁止”，此用語似乎向我們提示，這些例舉類型應被視為本身違法，從而明示我國法律已明確規定本身違法規則。對此已有學者予以認可，“本款明文規定禁止橫向壟斷協議，表明本款屬于強行性法律規范，反映了‘本身違法’的精神”。〔43 〕然而，上述結論又值得進一步商榷。

第一，從法律規定來看，雖然我國《反壟斷法》第13條規定是禁止性規定，但又于15條規定了豁免理由，此種豁免理由規定不符合本身違法規則的屬性，本身違法規則的存在是不適用于效率抗辯因素，對此，我國學者已指出“《反壟斷法》第15條提出上述協議在某些情況下可以被視為合法，這說明我國《反壟斷法》沒有‘本身違法’的規定”。〔44 〕

第二，從前文述明的我國《反壟斷法》第13條立法理由可以看出，我國立法規定并沒有規定法條列舉的幾種類型屬于違法行為，而要根據“限制、排除競爭”標準進行判斷，從而確定是否違法。

第三，最高人民法院《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第7條規定“被訴壟斷行為屬于反壟斷第十三條第一款第（一）項至第（五）項規定的壟斷協議的，被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任”，由該規定允許當事人舉證推翻橫向壟斷協議來看，該司法解釋也不承認橫向壟斷協議的本身違法規則存在。

第四，雖然我國目前尚無因橫向壟斷協議司法案件，但新近審理的強生案 〔45 〕涉及橫向壟斷協議問題，上海高級人民法院認為：“反競爭效果強的橫向協議構成壟斷協議尚須以具有排除、限制競爭效果為必要條件，反競爭效果相對較弱的縱向協議更應以具有排除、限制競爭效果為必要條件。”從而對于雙方爭議的協議從相關市場競爭是否充分、被上訴人（一審被告方）市場地位是否強大，被告實施限制最低轉售價格的動機、限制最低轉售價格的競爭效果方面進行分析，以判斷雙方協議是否具有限制、排除競爭。依上海高級人民法院的推理邏輯，如果是橫向壟斷協議也會依此方法分析，而此種分析恰恰充分說明，橫向壟斷協議本身不具有違法性。

結合上述分析，不論從我國立法規定、立法理由還是司法解釋、實踐分析均無法得出我國已規定“本身違法規則”之結論。

當然，有學者通過“經濟分析，并結合其他國家的反壟斷實踐”，提出一個折衷的一分為二的方案，認為“《反壟斷法》第13條列舉的前三種協議應被視為本身違法，后兩種協議則應當適用合理原則”。〔46 〕對此筆者持有異議。其理由為：此種解釋有悖法律邏輯體系。既然本身違法規則不容效率因素的抗辯，且我國法律又規定了此種抗辯因素，說明我國并未規定本身違法規則，此結論已為該學者所認同。但其采取的二分法中“視為本身違法”是何意？是“推定”為本身違法規則還是“等同”于本身違法規則，語焉不詳。若是前者，此種推定從法理上來解釋，是可以被推翻的，只要提供有效足夠的效率證據。但是，此種推翻之可能又被冠以“本身違法”屬性似有矛盾而不妥；若是后者，則更不符合法律邏輯體系，也不符合立法本意。另外，根據第15條的豁免規定也沒有對第13條的類型協議進行分而治之，此種人為強行分離的差別法律待遇也同樣不符合立法本義及法律邏輯體系。

由上述分析可以看出，我國《反壟斷法》并未規定本身違法規則。從法條規定來看，并不存在阻礙歐盟競爭法的“目的限制或效果限制”方法的運用；同時從法律體系看，也同樣不存在類似的障礙。因此，筆者認為，為解決前述提出的問題，較為可取的方案是，借鑒歐盟競爭法的規定，對于我國第13條規定的法條例舉的類型協議作為目的限制競爭協議，其他未例舉的協議適用合理規則，如此既符合法理，又解決實踐困難。

有必要指出的是，按照我國強生案的司法判例的邏輯將會產生的困難之一是：如果對于禁止性規定的縱向協議以合理規則進行分析，那么對于用詞、邏輯一致的同樣采禁止性規定的橫向協議，從法律體系來解釋也沒有理由不適用合理規則，由此將會引起橫向壟斷協議均適用合理規則之結論。若果真如此，不僅我國《反壟斷法》所明示例舉的橫向壟斷協議被禁止毫無價值意義，使其顯得多余，而且將會造成當事人、執法機構及司法機構成本過高，不利于反壟斷執行，甚至造成卡特爾法被束之高閣風險。若司法實踐對法律明示例舉的橫向壟斷協議采推定違法，則會導致對于同樣規定的協議采用不同的法律分析，享有不同的法律待遇，則有違法律體系統一性解釋之法理。其實，從前述最高人民法院前述司法解釋第7條關于舉證責任承擔來看，已暗示了法律明確例舉的橫向協議有可能采用推定方法，因為該條似乎有舉證責任倒置解釋之可能。相反，若采歐盟競爭法模式，既可以保證法律體系之完全整性又可解決此問題，因為此種立法模式，可將法律明示例舉的橫向壟斷協議適用目的限制從而具有推定性。

四、中國關于橫向壟斷協議豁免規定：類型劃分及條件附屬

我國《反壟斷法》第15條規定了橫向壟斷協議（當然也包括縱向壟斷協議）的豁免理由，具體理由分為兩部分，一部分是類型化理由，另一部分是總體理由。此種立法例規定總體上相較歐盟法規定特殊之處在于，我國法律規定含有類型化，歐盟競爭法條并無相應規定。必須指出的是，歐盟委員會在實踐中根據法律規定的豁免理由制定了一些成批豁免規定，這些成批豁免規定類似于我國法律類型化規定。此種立法例在統一市場和法律統一適用方面較具合理性，也更符合法律邏輯性，因為所有的豁免包括成批豁免與個案豁免均是在法律規定的適用。反觀我國法律，雖然也規定原則豁免理由，但不具系統性，較為零散，部分豁免理由分別規定在某些類型豁免中。具體至豁免理由上，我國規定與歐盟表面上似有相相同性，然而細究之后仍具程度不同的差異。

首先，在豁免條件方面，與歐盟法律規定四要件相比，我國法律缺乏“對于限制競爭必不可少”要件。我國反壟斷立法理由雖然提到歐盟豁免條件，但未對我國豁免條件不同之處加以說明，其理由無從得知。〔47 〕此處有必要探討的是，我國法律有無必要如同歐盟競爭法規定，將“對于限制競爭必不可少”作為豁免條件之一？筆者認為，欲得到答案，應先從中歐豁免的理由分析。其豁免理由又與競爭法的目標相關。

歐盟競爭法規定的豁免理由均是經濟效率，如“有利于改善產品的生產或銷售，或有利于促進技術或經濟進步”，這些效率又都是市場競爭所追求的目標，因此從法條規定來看，歐盟競爭法追求目標似乎是經濟效率。我國《反壟斷法》規定的六種具體的豁免類型前三項涉及經濟效率，第四項追求的是社會公共利益，第五項豁免理由是經濟不景氣，第六項豁免理由是國家政策的對外貿易，后三項的豁免類型與經濟效率沒有關系。這些豁免理由似乎預示著利益平衡時非經濟利益有超過經濟效果目標之可能。尤其是社會公共利益和國家政策的考慮，充分體現了我國《反壟斷法》競爭目標并非單一化追求，這也可以從我國《反壟斷法》第1條及第4條規定內容中有所體現：第1條將維護消費者利益外的社會公共利益作為立法目的，第4條“社會主義市場經濟相適應的競爭規則”可以為社會共公利益的理解打開大門。這些社會公共利益目標有時會與經濟效率目標相沖突，其有違經濟效率目標但又符合其他社會公共利益目標時，就需要對這些目標利益進行權衡分析。此時，如果某些社會公共利益并非是為了實現某些限制競爭所必需，在我國現有的法律規定情況下，利益衡量的結果就有可能使這些限制競爭的協議得到豁免；如果我國法律規定這些限期制競爭是這些經濟效率必不可少的，則就會使這些社會公共利益無從考慮，使相應的行為無法得到豁免。由此來看，我國法律之所以規定這些社會公共利益與國家政策有關，皆是出于我國特殊的國情考慮。

必須指出的是，雖然《歐盟運行條約》第101（3）條的豁免理由僅是經濟效率，且歐盟委員會追求經濟效率即消費者利益為歐盟競爭法的唯一目標，但歐盟學者及一些判例均指出，歐盟競爭法目標并非單一，而是應與歐盟條約規定的其他條款相結合，實現競爭法的市場統一及其他目標。因此，對于歐盟豁免條件的分析，不應單從一個條文分析，還應綜合條約目的及其他條款之結合才能得出正確結論。歐盟競爭法目標多元化的現實，也印證了我國反壟斷法目標多元化的合理性，因為任何一個國家的競爭法的制定均應根據自己本國的國情來制定，而不能盲目效仿其聳國家規定，且競爭法的實施更重于制定，只有符合本國國情的競爭法才能得到有效實施，否則形式再完美的競爭法也只能等同于漂亮的花瓶，作為人們賞心悅目之物，但無實際使用價值。但應注意的是，非經濟利益目標不應過多，否則有失競爭法為“經濟憲法”之稱。

由此來看，我國限制競爭豁免理由又似乎與競爭法的社會公共利益利益有關。另外，從規定此條件與否的結果比較也能得到一些啟示。從前述歐盟法院適用此條件的案例來看，此條件的適用的原因是為了保證競爭的正常運行，除非其是經濟效益獲得必不可少的方式才能得以豁免。換言之，為了達到此種經濟效益別無他途能夠限制競爭更少，此條件的目的是為了限制獲得效益的方式，將限制競爭降低到最低程度。總之，其目的是為了競爭不被破壞，或將降競爭破壞降到最低程度。由此說明，歐盟將競爭的健康運行放在首要位置。我國之所以沒有如此規定，是否也就意味著我國并沒有將競爭的地位擺放得如此之高？或許從競爭法應植根于我國現實國國情的土壤中會得到答案或啟示。

其次，另一個較為明顯的區別是，我國《反壟斷法》對于限制競爭的程度要求是“不會嚴重限制相關市場的競爭”，而歐盟競爭法的規定是“排除相關市場競爭”，從文義角度講，我國豁免條件較為嚴格，其豁免要求的限制競爭程度并非達到“消除競爭”之程度，只能沒有“嚴重限制競爭”才可豁免，如果達到“消除競爭”就達到或超過“嚴重限制競爭”就不能享受豁免待遇。我國法律為何采取如此較為嚴格的豁免規定？如果從我國國情來看，我國處于過渡時期的市場經濟，有必要采取較為寬松的豁免規定，事實卻恰恰相反。豁免的條件相對較為嚴格意味著有些限制競爭行為是得不到豁免，此嚴格規定似乎與我國無“限制競爭所必需之條件”豁免規定有不協調之嫌。

結〓〓語

通過前述分析得知，歐盟競爭法的限制競爭協議規定植根于歐盟統一市場的特殊環境，具有自己特色，其對于限制競爭協議進行目的限制和效果限制的劃分，對我國法律具有一定的借鑒意義。在我國缺乏實踐經驗及相應判例情況下，可以在執法機構頒布的執法指南中對于橫向壟斷協協進行目的限制和效果限制的劃分，從而將法律明文規定的禁止類型協議列入目的限制，且可以隨經濟發展情況變化，將那些尚未出現卻具有目的限制的協議歸入此目的限制。由此，不僅使我國法律適應社會的變化，而且在法律體系上更具有邏輯性。

雖然歐盟在適用其競爭法過程中出現一些分歧，有些分歧是歐盟發展過程不可避免的，且現在已經逐漸符合歐盟的整體特征。另外，爭議較大的效果限制規則分歧，所發生的前提條件在我國不具備，因為我國是主權國家，市場統一，法律可以得到統一適用，此統一性避免了歐盟法律適用機關的分散所導致的法律適用不一致后果發生，也就無需過多考慮效果限制中第一步是否需要進行競爭有利與不利因素的權衡問題。

至于歐盟限制競爭豁免規定，我國總體上也是借鑒歐盟競爭法的立法模式，兩者雖有差異，但此差異是由兩個法域的特殊政治、經濟和法律背景所造成。我國法律的豁免規定總體是符合我國的實際經濟社會現狀，只是在具體實際操作中由于缺乏相應的明確性規范。對此，我國可借鑒歐盟規定制定較為明確的指南，在進行經濟目標與非經濟目標進行權衡時，應掌握相應的平衡點，不致使競爭法的經濟本性發生異位變化，使其承擔不應肩負的任務。對于我國沒有規定限制競爭是效率獲得的必要條件問題：鑒于我國尚處于改革時期，有許多不明確因素出現，也有許多非經濟因素需要綜合考慮，暫時沒有規定必要條件也較為符合我國國情，待時機成熟之際，應將其規定為豁免條件，否則競爭的價值就可能會被破壞，影響競爭法的有效實施。