房地產抵押背后的法律風險因素及案例分析

閆冬梅

[摘要]通過對影響房地產抵押過程中出現的法律風險因素進行分析，并剖析在實際工作中遇到的房地產抵押貸款法律風險案例，最后建議在實際工作中要重視貸前調研并實時關注抵押物、完善抵押貸款管理規則制度、增加保證擔保的方式等。

[關鍵詞]房地產抵押；法律風險；案例

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.25.117

1 房地產抵押過程中出現法律風險的影響因素

1.1 抵押物確認中的影響因素

（1）抵押人權利的確認。《物權法》規定，抵押人在借款關系中無論是借款人還是第三人，其提供的抵押物必須擁有處分權才能設定抵押權，否則將導致抵押無效而出現沒有擔保的風險。

（2）法定優先權的確認。房地產抵押執行過程中經常涉及抵押權和建設工程價款優先受償權的問題。我國物權法制定過程中理論界對優先權所下的定義是：“特定的債權人依據法律的規定而享有的就債務人的總財產或特定財產（動產或不動產）優先于其他債權人受清償的權利。”因此，商業銀行在以房地產為抵押物發放貸款前，應調查核實是否存在法定優先權的情形。

1.2 抵押物登記確認中的影響因素

銀行在辦理房地產抵押登記時必須重視抵押登記的風險防范，把潛在風險和糾紛降到更低，減少日后糾紛的產生，在辦理過程中應切實注意以下環節：一是不能以不得抵押、產權不清甚至產權喪失的房屋建筑物作為抵押登記；二是同一房地產不能重復抵押登記，重復抵押不符合財產所有權的原理，違背了抵押擔保債權實現的宗旨；三是抵押合同變更和終止，必須按規定辦理抵押變更或注銷登記；四是抵押權人應與抵押人一同到抵押登記部門辦理抵押登記手續，領取房地產他項權利書并妥善保管和使用；五是要對抵押登記內容與抵押合同進行審核，防止虛假抵押登記或因登記機關工作失誤造成抵押登記無效。

1.3 抵押權實現中的影響因素

（1）房地產抵押權實現所符合的條件。房地產抵押權的實現是抵押權效力的集中表現。貸款銀行在依法行使房地產抵押權時，房地產抵押權的實現有以下五種情況：一是當以房地產擔保的債權由于履行期滿而未受清償，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；二是抵押期間債務人被宣告解散或破產的；三是抵押人死亡而無繼承人或繼承人放棄繼承、繼承人拒絕履行償還債務義務的；四是抵押人違反法律規定，擅自處分抵押房地產的；五是抵押合同約定的其他情況（如可能影響抵押人履行或承擔期相應責任、義務的各種事件）出現時，抵押權人即可實行其抵押權，以房地產的交換價值來滿足債權。

（2）房地產抵押權實現所符合的方式。《物權法》增加了“當事人可以約定實現擔保物權的情形”的內容，擴展了貸款銀行行使擔保物權的條件。因此，銀行在與抵押人約定擔保物權條款時，可以將有關違約情況作為實現擔保物權的情形，保障銀行債權的安全。

（3）房地產抵押權行使中應注意的法律問題。銀行在行使抵押權時，除必須要符合規定的條件和方式以外，在具體操作過程中還應注意遵守有關法律法規：銀行在與抵押人協議處置抵押物時，當抵押的房地產為共有或者出租的，應當對共有人或承租人下達書面通知，同等條件下共有人或承租人依法享有優先購買權；抵押人以土地使用權設定抵押的，在實現抵押權時，銀行未經法定程序不得擅自改變土地的性質和原有用途，原以劃撥方式取得土地使用權的，應依法以處分土地使用權所得價款繳納土地出讓金后才能用于實現抵押權的優先受償；抵押人原以土地使用權連同地上建筑物和附著物，包括新增房屋一并設定抵押的，地上建筑物和附著物不屬于抵押物，雖然可依法一并處置，但銀行對建筑物、附著物價款的處置無優先受償權；抵押人在房地產抵押物上設定多個抵押權時，各抵押權人應當按照抵押登記的先后順序受償，后一順序的抵押人只能在前一順序的質押權人優先受償后，對剩余部分的價值進行受償，如果抵押登記的順序不分先后，則按照各抵押權人的債券比例進行清償。

（4）房地產抵押權實現的及時性。依據《合同法》對違約責任的規定，對于借款合同、抵押合同，當債務人、擔保人出現違約時，銀行可宣布合同提前到期、或可提前中止合同履行歸還貸款的條款。當債務人出現嚴重違約行為或惡意逃廢銀行債務行為時，銀行可依據合同約定提前終止合同收回貸款，及時行使房地產抵押權。在《物權法》實行后，銀行可在雙方沒有就抵押權實現方式達成協議時，直接向法院申請拍賣、變賣抵押財產，便于銀行提高效率，防止不良的貸款出現。

2 房地產抵押貸款法律風險的案例分析

2.1 案例

某信用社發放一筆個人抵押貸款，期限一年，以借款人的門面房抵押擔保，該門面房地理位置優越，被認為變現容易。但是，貸款尚未到期，該抵押的門面房被法院資產保全。經核實，是一起民事案件涉及該抵押房產：女借款人身份系婚外情第三者，且有一孩子，購房款來源是其情夫通過銀行卡轉賬購買。情夫原配從國外回來后，提供足夠證據證明該房產是其丈夫用夫妻共有財產購買，第三者系非法所得。因此，原配將第三者（借款人）起訴至法院，法院判決原配勝訴，鑒于房產在信用社抵押，原配申請了資產保全。

貸款到期后，信用社向借款人追索債權，要求其歸還信用社貸款，借款人雖然入股和別人合伙做生意，但卻因生意不景氣而回款無望。另外，借款人平時只負責在家帶孩子，其本人也沒有還款能力，尤其是被原配起訴后，情緒波動加大，更加不配合歸還貸款。信用社將其起訴至法院，借款人拒不在送達傳票上簽字，法院只好采取公告送達，信用社被迫卷入案件糾紛中。信用社作為無過錯方盡管在法院判決中勝訴，但其抵押權的實現是頗費周折。

2.2 分析

該案件是一起輕視第一還款來源，對房地產抵押物權利沒有進行詳盡的調查，沒有對抵押物的權利進行確認，只重視第二還款來源，且因第二還款來源引發法律糾紛導致不良貸款的典型案例。一是銀行沒有對抵押物的抵押權進行詳實確認。商業銀行在房地產抵押權確認過程中應要求抵押人提供房地產抵押物的權利證明，該案例中的客戶經理在調查貸款時，并沒有對該抵押物進行詳盡的了解，過度依賴于抵押物的足值、易變現，認為只要抵押物足值、易變現，貸款就沒有風險，因此放松了對借款人人品、借款資格、個人身份的審查，忽視了對第一還款來源的詳盡調查，導致出現民事糾紛時給自己帶來不必要的麻煩。二是借款人提供的抵押物是否具有抵押法律擔保效力或效力存在爭議。《物權法》中規定，抵押人在借款關系中無論是借款人還是第三人，提供的抵押物必須有處分權才能設定抵押權。案例中的女借款人在表面上有該抵押物（門面房）的處分權，但實質上購房款的來源是其情夫通過銀行卡轉賬而購買獲得，房產是原配夫妻共有財產購買，第三者系非法所得，也就是說該女借款人對該抵押物（門面房）的處分權存在爭議。女借款人用物化房產的他人資金與信用社設定的民事抵押貸款合同，盡管資金來源不明，但是房屋產權明晰，信用社在貸款過程中為無過錯方，抵押擔保視為有效，拍賣所得不影響優先受償，信用社可以優先享受賠償權利。因此，在充分保護原告享有物權的前提下，女借款人所得資金物化了的房產應當優先償還信用社。三是沒有對房地產抵押實現的方式進行補充完善。該案件中信貸管理人員過度依賴于抵押物的足值和易變現，也對第一還款來源過度依賴，且因還款來源引發法律糾紛，從而導致貸款長期無法歸還，信用社不得不卷入案件訴訟的案例。信貸管理人員在與抵押人約定擔保物權條款時，沒有完善“實現擔保物權的情形”，沒有切實保障信用社的債權安全。

3 防范房產抵押貸款背后法律風險的對策

第一，認真審核貸款材料，實時關注抵押物狀況。貸前調查是信貸業務的第一道“過濾網”，對防范信貸風險起到未雨綢繆、防微杜漸的作用。首先，要對借款人的身份、人品及家庭成員狀況進行詳實的了解，注重借款人的道德品質，了解其資金來源，是不是正當、合法收入，是否存在資金來源不明或者洗錢等情況；其次，嚴格抵押物準人制度，審慎選擇抵押物并合理確定抵押期限和抵押率，防止非法、無效或者有糾紛的房屋產權證作為抵押物。最后，關注抵押物狀況，注意防范抵押物帶有過多的交易限制性條件等。

第二，進一步完善抵押貸款管理規則制度。商業銀行要充分測算抵押房產的抵押值，審查抵押房產是否列入拆遷范圍、是否是經濟適用房及是否有其他不穩定或者非法因素等；同時對抵押率進行科學的分類，按不同抵押物及其變現能力確定抵押率。對抵押率的計算方式進行調整，根據土地使用權的性質、房產通用性、房屋結構、房齡及抵押年限等設定不同的分值，對容易變現和不容易變現的抵押物設置差別化抵押率。

第三，貸后加強抵押物的監管力度。信貸管理人員要將抵押物的日常監管作為貸后管理工作中的重要環節。一是及時對所抵押資產進行清查，調查抵押物的現狀、擔保情況等，同時監督借款人的重大行為。二是建立與規劃、城建、房管、國土、工商等政府職能部門的定期聯系機制，及時了解抵押物是否存在缺陷、變動、重復抵押等情況。三是在貸款發生不良時，及時要求企業提供足額擔保或向法院起訴，進行訴前保全。

第四，增加保證擔保的方式。抵押房產因民事或其他原因發生變化時，抵押人或其他債權人有可能提出抗辯、抵押權實現過程較為困難等，因此銀行可以要求借款人另行提供保證擔保，并在保證擔保的條件中作出明確約定。