商業判斷規則的價值分析及引入我國司法的考量

萬瀲

[摘要]商業判斷規則保護風險決策的董事免受后顧之憂，能鼓勵董事為了公司利益大膽決策，有利于促進公司的利益和股東的利益，還能明確法院在公司治理中的權力界限。它盡管是美國公司法中的一項制度，還是值得我國引入，但需要在對其進行相關考量后再引進以完善我國公司法的相關規定。

[關鍵詞]商業判斷規則；董事責任；公司治理

[ DOI] 10. 13939/j. cnki. zgsc. 2015. 26. 070

商業判斷規則從美國判例法發展而來，歷經一個半世紀的不斷完善，已經成為美國公司法中的一個重要制度。

1、商業判斷規則的價值

1.1商業判斷規則能明確區分董事責任

所有權與經營權的分離是現代公司治理的一大重要特點，股東只享有公司的所有權，而公司的董事則是公司實際的管理者和經營者，負責管理公司的日常事務和進行商業決策。“商場如戰場”商情瞬息萬變，如果錯過重要的商業機遇可能會令公司遭受重創。而董事為了抓住商業機遇往往是在信息不完全情況下憑借其敏感的商業“嗅覺”和經驗做出商業判斷。這種商業判斷有可能是個錯誤，最終對公司不利造成公司財產損失，但是這種決策失誤是一種合理的值得冒的風險。因為董事之所以進行冒險的商業決策，是為了增加公司獲利。更何況商業決策失誤這種經營失誤是在所難免的，法律不應予以譴責。

董事在經營公司、執行職務行為時，如果沒有盡到謹慎職責，具有經營過失，造成了公司財產損失，那么董事就應該對這損失負責。因為這種經營過失和公司財產損失完全是董事自身原因造成的，所以法律對其進行否定性評價。商業判斷規則保護盡職的董事，使董事經營失誤免責；不保護未盡職的具有經營過失的董事。商業判斷規則把董事的過失與董事的經營失誤區分開來。

1.2商業判斷規則能促進公司利益和保護股東利益

因為經營決策本身存在著風險，董事做出的商業判斷決策不可能全都是正確的。如果由于董事的這種經營失誤而對董事進行追責，那么之后任何理智的人都不會接受董事這一職位，很有可能就沒有人愿意為公司的利益去冒險和創新，公司的經營將會越來越保守，公司業績可能會越來越差。

商業判斷規則為董事的商業判斷提供保護傘，鼓勵董事發揮聰明才智大膽經營、決策，保護在信息不全的情況下做出商業決策的董事免予追究責任。這樣才會讓更多的優秀人才積極擔任董事，為了公司利益進行大膽決策，防止公司錯失許多商業機遇，促進公司財產增值，最終使股東獲益。

1.3商業判斷規則明確了司法在公司事務中的權限

讓法官對董事的商業判斷行為進行評價并不妥當。法官不是商業經營的專家，也沒有相應的商業素養和實踐經驗來評價。另外，董事做出決策時往往難以掌握完全的信息，而商情瞬息萬變，董事為了抓住極易喪失的商業機會只能以當時這種不完全的信息迅速做出決定。不能僅僅依靠之后得到的完整信息來評價董事當時的決策是否是適當合理的，事后的訴訟并不是評價當時業務決定的最優機制。②商業判斷規則明確了司法在公司事務中的權限，使得法院在面對公司治理事務時保持克制。

2、關于我國引入商業判斷規則的爭論

2.1反對引入商業判斷規則的理由

第一，商業判斷規則是在判例法的產物，中國和美國公司法體制不同，而且對于大陸法系國家來說判例法的移植非常困難。

第二，相較于美國，我國的公司法中的董事的義務和責任制度才處于起始階段本來就不完善。要是還繼續減輕董事責任的話，恐怕將對公司、股東利益更為不利。

第三，美國等國家能適用商業判斷規則是因為它們的法官素質比較高，而當前我國法官素質參差不齊，整體水平不高，難以在司法中適用商業判斷規則。

2.2對反對意見的反駁

第一，商業判斷規則在其他國家有了成功的借鑒經驗，例如澳大利亞公司法將商業判斷規則予以成文化，日本的法官在審判案件中也會用到商業判斷規則。

第二，正是因為我國公司法上的董事責任制度不完備，所以才要發掘使之完備的方法，而引進商業判斷規則可以彌補我國公司法上相關規定的缺陷。

第三，制度是由人創立的并且也是靠人來適用的，既然我國法官素質不高那么可以對法官進行適用商業判斷規則的相關培訓，同時最高法還可以發布關于商業判斷規則的典型案例指導。

法律是可移植的，近代以來我國引入了西方很多的法律制度，而公司法更因其開放性引進了許多國外先進的制度。例如我國公司法從美國公司法中引進了股東派生訴訟，但是與派生訴訟有著密切的聯系，對股東派生訴訟進行防御的商業判斷規則卻沒有引進。還有我國公司法雖然引進了董事注意義務，但是只有概括性的規定，作為審查董事注意義務的一個重要標準的商業判斷規則卻沒有被引進。

3、我國引入商業判斷規則的相關考量

3.1引入商業判斷規則的形式

商業判斷規則有三種存在形式可以選擇：第一，公司法對商業判斷規則予以明確的規定；第二，最高人民法院做出關于適用商業判斷規則的司法解釋；第三，由公司章程對符合條件的董事做出免除責任的規定，把商業判斷規則作為公司自治的事項。

在筆者看來，與修改《公司法》相比，由最高人民法院做出關于商業判斷規則的司法解釋更可行。因為該規則本來就是起源于判例也是在判例中發展完善的，在相關的司法實踐條件成熟之前，應有一個過渡性的適用階段。而且作為一項法院判斷董事責任的司法審查標準，由最高人民法院在司法解釋中做出規定也較為恰當。公司法才修訂不久，再次修訂費時費力；但司法解釋卻形式靈活，它也是我國法院審判案件的重要依據來源，將商業判斷規則通過司法解釋的形式加以規定更為合理。

現代公司法強調公司自治的理念，當一項規則或制度在法律法規沒有規定的情況下，公司可以在其章程中對其予以規定，發揮公司自治作用。對于商業判斷規則也可以這樣做，對已盡忠實和勤勉義務的董事的經營失誤，在公司章程中模仿商業判斷規則的實質性內容做出免除其責任的規定。這樣可以使得一些董事經營責任的問題在提起訴訟之前，先在公司內部得到盡可能合理的解決，而免予進入司法程序，不僅可以使董事免受訴訟之累，還能節約社會司法資源。

3.2引入商業判斷規則的限制

（1）在有限責任公司案件中適用商業判斷規則的困境。在股份有限公司中，如果多數股東通過董事會等公司經營管理人員做出不利于中小股東的股利政策，正常運轉的股票市場將會對此做出反應并對多數股東施以懲戒。因為中小股東可以選擇拋售公司股票，使公司股價下跌，甚至使公司處于被收購的境地。一旦公司被收購，原來的公司經營管理人員很有可能被撤換。股份有限公司的經營管理人員為了避免這種風險，一般情況下不會做出不利于中小股東的商業判斷。

但是，股票市場對經營管理人員的督促作用，在有限責任公司中不存在。大股東往往也是有限責任公司的經營管理人員，很有可能在股利分配過程中，為了實現自己的獲利意圖而侵害中小股東的權益，利用商業判斷規則操縱有限責任公司的決策。

公司法的應有之義是保護股東尤其是中小股東的合法權益。在有限責任公司中大股東處于優勢地位，而中小股東則是弱者。但是商業判斷規則卻使做出商業決策的董事免責，實質是保護董事身后的大股東的利益，將會使大股東進一步擴大權力，造成了對大股東的傾斜性保護，這樣更不利于保護中小股東的利益。

（2）合理預期標準：對商業判斷規則的完善。在有限責任公司案件中單純地適用商業判斷規則可能會造成對中小股東的司法不公。當法官考慮董事的經營管理行為能否受到商業判斷規則保護而免除責任時，可以參考美國從托普爾案和金貝爾案發展起來的合理預期標準。合理預期標準是通過認定有限責任公司中小股東所具有的合理預期是否因多數股東的排擠行為而落空，以判斷是否存在多數股東壓迫少數股東的現象并決定是否給予司法救濟的一種方法。該“合理預期”并不是中小股東或大股東獨自一人的預期，而是在公司成立的時候全部股東就股東身份及內部關系達成的意思一致為基礎產生的相互的雙向預期。如果法院認為董事的行為打破了少數股東對雇傭、管理或其他事項的合理預期時，那么做出商業判斷的董事就不能受到商業判斷規則的保護。

但是單獨適用合理預期標準也存在缺點，如果只單純適用合理預期標準一味地滿足少數股東分配股利的要求，可能不利于公司做出正確的商業決策，不利于公司的長久發展；而且合理預期標準具有變動性，每個案件都有不同的預期，很難預見訴訟結果。所以，為了實現股東利益與公司利益的平衡，應將商業判斷規則和合理預期標準相結合起來。