為什么專利創造性判斷會出現“溫水煮青蛙效應”

石必勝

專利創造性判斷實踐中存在“溫水煮青蛙效應”的主要原因在于，專利創造性判斷本質上取決于主觀感受，遞進式權利要求給判斷者的刺激是漸變的。遞進式權利要求在刺激上的逐漸變化容易提高判斷者的差別閾值，使判斷者偏離了本領域普通技術人員對非顯而易見性應當具有的感覺能力。

司法審判活動也是法官的心理活動。心理學有助于深入分析司法審判活動，有助于糾正司法審判活動中的錯誤，有助于改進法官的審判技巧和律師的訴訟技巧。在專利授權確權審判實踐中，是否具備創造性是常見的爭議焦點。而專利創造性判斷本質上一個主觀判斷，因此可以從心理學的角度來解釋司法實踐中的經驗，進而改進專利創造性判斷的方法。筆者曾經用心理學上的錨定效應（anchoring effect）和后見之明偏差（hindsight bias）理論來改進專利創造性判斷的方法，提出了專利創造性判斷的倒序法。現在，筆者準備用心理學理論來分析專利創造性判斷司法實踐中的“溫水煮青蛙效應”。對這個問題的分析主要分為兩個方面：第一，為什么專利創造性判斷會出現“溫水煮青蛙效應”；第二，怎么避免專利創造性判斷中的“溫水煮青蛙效應”。限于篇幅，本文主要討論第一個問題。

一、什么是專利創造性判斷的“溫水煮青蛙效應”

（一）什么是“溫水煮青蛙效應”

“溫水煮青蛙效應”據稱源自美國康奈爾大學的科學家做過的一個溫水煮蛙實驗：將一只青蛙放進沸水中，青蛙一碰沸騰的熱水會立即從鍋中跳出逃生。當把這只青蛙放進裝有冷水的鍋里時，青蛙會照常在水中暢游。慢慢將鍋里的水加溫，直到水變得很燙時，青蛙已經四肢無力，無法躍出水面。青蛙往往最終死在熱水中。這個實驗說明，對漸變刺激的適應性和習慣性，很容易使感覺變得麻木，從而喪失警惕和反抗力。

“溫水煮青蛙效應”經常出現在人們的日常生活中。從心理學的角度來說，“溫水煮青蛙效應”主要原因有兩個方面：第一，心理學上絕對感受性（absolute sensitivity）理論認為，人們不容易感受到沒有達到一定程度的細微刺激的變化。例如，幾歲的小孩子每天都在生長，但每天的生長都不明顯，每天與其生活在一起的父母不會感受到每天的變化，只有經過較長一段時間后才容易發現孩子的身高和體重有了變化。第二，心理學上的差別感受性理論認為，人們對刺激的適應能力越來越強，而且對刺激變化的感受能力也越來越弱，正如“入芝蘭之室，久而不聞其香”，“入鮑魚之肆，久而不聞其臭”。歸結起來，出現“溫水煮青蛙效應”需要滿足至少兩個條件：一是主觀感受性，即是否采取行為取決于主觀感受；二是刺激漸變性，即引發主觀感受的刺激是逐漸變化而不是跳躍式變化。

（二）專利創造性判斷是否存在“溫水煮青蛙效應”

為了說明專利創造性判斷實踐中存在“溫水煮青蛙效應”，下面以（2010）高行終字第513號“多晶硅層結構與其形成方法以及平面顯示器”發明專利申請駁回復審行政糾紛案為例來進行分析。在該案中，本申請權利要求1-3為：

“1.一種多晶硅層結構，包括：第一多晶硅層以及第二多晶硅層，其中該第一多晶硅層的厚度小于該第二多晶硅層的厚度，且該第一多晶硅層的晶粒尺寸大于該第二多晶硅層的晶粒尺寸，其中該第一多晶硅層位于驅動電路區中且該第二多晶硅層位于顯示區中。

2.如權利要求1所述的多晶硅層結構，其中該第一多晶硅層與該第二多晶硅層的厚度差大體為100～1000埃。

3.如權利要求2所述的多晶硅層結構，其中該第一多晶硅層與該第二多晶硅層的厚度差大體為200～400埃。”

專利復審委員會在第17681號復審請求審查決定中認為，本申請權利要求1不具備創造性，在此基礎上，對權利要求2、3是否具備創造性的評述為：本申請從屬權利要求2、3的附加技術特征進一步限定了第一多晶硅層與第二多晶硅層的厚度差為“100～1000埃”和“200～400埃”。證據1中公開了如下技術特征：外圍驅動電路TFT形成區域的厚度為50nm，像素TFT形成區域的厚度為30nm。可見兩者的厚度差為20nm，即200埃，落入權利要求2、3的附加技術特征中的數值范圍內，因此在其引用的權利要求1不具備創造性的情況下，權利要求2、3也不具備創造性。

專利復審委員會對創造性的評述有以下兩個特點值得注意：第一，在權利要求1沒有創造性的基礎上，評述權利要求2、3是否有創造性時，主要評價權利要求2、3進一步限定的特征是否使得技術方案具備創造性；第二，權利要求2、3的限定特征被現有技術公開，因此認定權利要求2、3不具備創造性，并沒有將權利要求1與最接近現有技術的區別技術特征，以及權利要求2、3的進一步限定特征結合起來考慮。專利復審委員會的這種判斷過程，容易使人感覺，評價權利要求2的創造性時，權利要求1是最接近現有技術；評價權利要求3的創造性時，權利要求2是最接近的現有技術，每一個從屬權利要求的非顯而易見性都被在先權利要求的非顯而易見性所稀釋。對從屬權利要求創造性的否定就像是在剝筍，每一次都只剝掉一小層，不知不覺中剝掉了整個筍。只要獨立權利要求被認定不具備創造性，后面逐層限定的從屬權利要求很容易被認定為不具備創造性。本申請的創造性就像一只青蛙，被逐步升高的溫度所麻木，被逐步升高的水溫索命。專利復審委員會的上述分析，表明專利創造性判斷實踐中客觀存在“溫水煮青蛙效應”。為什么專利創造性判斷會出現“溫水煮青蛙效應”呢？什么情況下才能滿足“溫水煮青蛙效應”的條件呢？下面將進一步深入分析。

二、專利創造性判斷是否符合主觀感受性條件

（一）專利創造性本身是否具有主觀性

專利創造性判斷本質上是個主觀判斷，或者說，對于專利創造性判斷者而言，是否具備創造性根本上取決于判斷者的主觀感受，這為專利創造性判斷過程中出現“溫水煮青蛙效應”提供了可能性。專利創造性判斷之所以本質上是個主觀判斷，首要的原因在于，創造性本身就是個主觀要件。我國《專利法》規定，“創造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步”。雖然在我國，法律規定除了實質性特點外，還有顯著的進步，但是，實質性特點往往成為是否具備創造性的決定性因素。我國《專利審查指南》關于“突出的實質性特點”的判斷規定：“判斷發明是否具有突出的實質性特點，就是要判斷對本領域的技術人員來說，要求保護的發明相對于現有技術是否顯而易見。”實質性特點，無論是我國專利審查部門還是司法機關，都一致認定為非顯而易見性。非顯而易見性，毫無疑問，是一個主觀標準，取決于裁判者的主觀感受。無論是歐洲專利局，還是美國和日本等國家和地區，都認為專利是否具備創造性取決于相應技術方案是否相對于本領域普通技術人員是否具備非顯而易見性。因此，在這些國家和地區，是否具備專利創造性本質上都取決于判斷者的主觀感受。

（二）專利創造性判斷方法是否具備主觀性

專利創造性判斷的方法和步驟也表明是否具備專利創造性最終取決于裁判者的主觀感受。雖然為了促進專利創造性判斷的客觀化，我國司法實踐中一般采用三步法來判斷是否具備創造性，而且規定判斷主體應當是本領域普通技術人員，但是即使使用三步法，對本領域技術人員而言，是否具有技術啟示，也是難以定量分析，只能進行定性分析。是否存在技術啟示的判斷，是否顯而易見的判斷最終是裁判者的主觀判斷。專利創造性判斷本質上是個主觀判斷，裁判者的主觀感覺將起到最終的決定作用，因此為“溫水煮青蛙效應”的出現提供了主觀感受性條件。

三、專利創造性判斷是否符合刺激漸變性條件

（一）什么是遞進式權利要求

雖然是否具備專利創造性最終取決于主觀感受，但“溫水煮青蛙效應”的出現還需要滿足前面所述的刺激漸變性條件。遞進式權利要求具備刺激漸變性條件，其專利創造性判斷容易出現“溫水煮青蛙效應”。所謂遞進式權利要求，是指一個獨立權利要求之后有多個從屬權利要求，而從屬權利要求相對于獨立權利要求，在限定特征上是逐漸增加，而且每一次增加的限定特征都不是很多。如果每一次增加的限定特征使技術方案的變化不容易被察覺，那么這樣遞進式的變化就容易使判斷者感受不到差異。遞進式權利要求中，獨立權利要求相對于從屬權利要求組成了漸變的金字塔結構。典型的遞進式權利要求書為：

“1.A+B+C。

2.A+B+C+D。

3.A+B+C+D+E。

……”

遞進式權利要求書很受歡迎，因為其具有很多優點。使用遞進式權利要求，權利要求之間有良好的邏輯層次，能夠組建出層層遞進的權利要求保護范圍，最終將會限定到實施例中的具體技術方案。遞進式權利要求自身的這些優點，使之被普遍使用，但下面的分析將表明，遞進式權利要求也可能會存在一些問題。

（二）為什么遞進式權利要求會出現“溫水煮青蛙效應”

筆者的經驗表明，遞進式權利要求能夠給予判斷者逐漸變化的刺激，因此其專利創造性判斷容易出現“溫水煮青蛙效應”。結合心理學理論來看，遞進式權利要求的創造性判斷出現“溫水煮青蛙效應”主要有以下原因：第一，剛剛能引起感覺的最小量，叫絕對閾限（absolute sensory threshold）。隨著刺激時間的增長，絕對感受閾值遞增，換言之，人們對刺激的適應性增加，對刺激的感受能力下降。在專利創造性判斷中，假設區別技術特征c、D、E對應的刺激是相同的，但專利創造性判斷者對這幾個相同刺激的感受卻有可能不相同。判斷者容易覺得C產生的非顯易見性最強，而隨后會認為D、E產生的非顯而易見性越來越弱。第二，在判斷遞進式權利要求2是否具備創造性時，理論上判斷者應當考慮的刺激是C和D對應的刺激的總和，但事實上，判斷者很容易忽略C對應的刺激，僅僅對D對應的刺激產生感受。第三，如果從屬權利要求之間的區別太小，即C、D和E對應的刺激量都小于能夠引起差別感受的刺激物間的最小差異量，即差別閾值（difference threshold）或最小可覺差（簡稱JND），則本領域普通技術人員感受不到C、D或E產生的非顯而易見性。在判斷者容易忘記將C、D和E加起來作為區別評價權利要求5的非顯而易見性時，則很容易出現“溫水煮青蛙效應”。即使C、D、E對應的刺激都大于差別閾值，但由于判斷者對C、D、E的感受能力逐漸降低，因此在判斷者忘記將C、D和E對應的刺激的總和作為評價權利要求3的非顯而易見性的依據時，也很容易出現“溫水煮青蛙效應”。

四、小結

“溫水煮青蛙效應”符合心理學基礎理論，也符合專利創造性判斷實踐經驗。根本原因在于，專利創造性判斷本質上取決于判斷者的主觀感受，遞進式權利要求給判斷者的刺激是漸變的，二者的結合可能滿足“溫水煮青蛙效應”的條件。由于感覺對刺激的適應能力是邊際效應遞增的，遞進式權利要求在刺激上的逐漸增加容易使專利創造性判斷者的感覺出現偏差，從而不再具有本領域普通技術人員對非顯而易見性應當具有的感覺能力，而且判斷者容易忘記將遞進式權利要求的差異進行疊加，從而容易出現“溫水煮青蛙效應”。雖然“溫水煮青蛙效應”表明判斷者對專利創造性的判斷產生了誤差，但是，如果這種誤差的程度不嚴重，并不必然會使創造性判斷結論產生錯誤；如果這種誤差的程度比較嚴重，則可能使創造性判斷的結論出現錯誤。如何避免“溫水煮青蛙效應”，使專利創造性判斷更加客觀和準確，筆者將在以后撰寫文章予以分析。