知識產權領域的馬甲公司

袁真富

穿不穿馬甲的差別

2015年3月中旬，上海高通高調召開發布會，其與美國高通就“高通GOTOP”商標的法律爭議再次點燃輿論熱情，大概是借勢發改委對美國高通60億元的反壟斷處罰決定。據說，早在2001年，美國高通就試圖向上海高通提出以5萬美元來收購“高通GOTOP”商標，不過當時被拒絕了。而后到了2012年，美國高通再度提出以200萬美元收購“高通GOTOP”的商標，依然遭到拒絕。

面對美國高通這么一個大金主——其2013年度僅僅在我國境內的銷售額即高達761億元人民幣，上海高通顯然不會就這么賤賣它的商標。現在，上海高通正在起訴美國高通，而美國高通也正在想辦法無效它的商標。

拋開誰是誰非不論，無獨有偶的是，新能源汽車的明星標桿企業特斯拉向占寶生先后發出商標收購邀約時，兩次出價也分別是5萬與200萬，雖然幣種還是有差異，但與美國高通的出價在數字上保持了一致。

2006年9月，廣東商人占寶生已經在12類汽車等商品上申請注冊了第5588947號“TESLA”商標，并于2009年6月獲準注冊。特斯拉在2012年曾聯系過占寶生，試圖買下他的商標。占寶生多次聲稱不賣特斯拉商標，因為他有一個遠大的新能源汽車夢想。不過，當美國特斯拉派出的團隊發出會見邀約后，占寶生還是如約出現。占寶生的解釋是“出于禮貌，才去會見遠道而來的客人”。但是，特斯拉最初出價只有5萬美元，會談不歡而散，占寶生稱，談判過程中他曾拍案而起。因為美國人出價5萬美元購買一個具有遠大夢想的汽車品牌，“這是一種侮辱”。

2013年5月，特斯拉將價格提高到200萬元人民幣，同樣被占寶生拒絕。據媒體報道，占寶生的實際報價是3000萬美元，顯然200萬人民幣的出價完全沒有吸引力。當然，經過一系列法律戰之后，雙方還是簽署秘密協議握手言和了，至于價格幾何，各方都無可奉告。

有趣的是，出價5萬美元購買“TESLA”商標，對權利人占寶生而言構成了“一種侮辱”，但是，2009年12月，當蘋果公司的代理人以35000英鎊的價格（當時換算下來也是5萬多美元）出價購買IPAD商標——而且是10個國家和地區的IPAD商標時，賣家臺灣唯冠倒沒有表現出受到“侮辱”的感覺。

引發商標權人表現差異巨大的原因，恐怕都在于收購商標的買家有沒有穿馬甲？特斯拉和美國高通分別出價5萬美元，人家不賣商標；出價提高到200萬（分別是人民幣和美元），人家還是沒有賣。可能他們都沒有披上馬甲，而是裸身上陣，直接詢價交易。作為一個理性的商標持有人，顯然不會放棄坐地起價的大好時機。

蘋果公司的馬甲代理

眾所周知，蘋果公司對i打頭的商標具有強烈的偏好，至今已經推出了iPod、iPhone、iPad等一系列明星電子產品，不過，如此命名的弊病顯而易見，不是每個i打頭的商標，蘋果公司都能如探囊取物一般輕易得手。所以，當蘋果公司發布智能手表時，已經放棄了iWatch這個命名，直接叫Apple Watch了。話說蘋果當年準備推出iP&d前，它顯然對iPad的全球商標注冊情況進行了初步調查。

于是，2008年9月，一家名叫IP APPLICATION DEVELOPMENT LIMITED的英國公司開始與臺灣唯冠接觸，要求臺灣唯冠向其轉讓全球所有的IPAD商標。這家英國公司有足夠的理由來說服臺灣唯冠：為什么它需要IPAD商標？因為他的企業名稱首字母簡寫就是IPAD。

但臺灣唯冠當時不知道的是，這個IPAD公司是蘋果公司的馬甲。蘋果公司當年聘請英國公司Farncombe International及其常務董事羅賓遜充當秘密代理人，羅賓遜隨后在英國成立了皮包公司IP APPLICATION DEVELOPMENT LIMITED，并隱瞞自己為蘋果代理的事實，以自己的名義與臺灣唯冠進行了收購IPAD商標的談判。在2009年12月，IPAD公司從臺灣唯冠手中，以低到不足為道的3.5萬英鎊購買了10個國家和地區的IPAD商標。次年1月，蘋果公司對外發布了標有IPAD商標的平板電腦。

顯然，如此低廉的價格得益于談判交易的主體是IPAD公司，如果換作是蘋果公司，臺灣唯冠當時不論再怎么困頓，也不會這么便宜地出售商標。

2010年4月3日，蘋果公司開始在美國市場銷售IPAD產品。4月7日，蘋果公司就與IPAD公司簽訂轉讓協議，以10英鎊的對價受讓了對方從臺灣唯冠手中買來的IPAD商標。

當事后發現IPAD商標的幕后買家是蘋果公司后，臺灣唯冠的關聯公司深圳唯冠馬上就后悔了，表示中國大陸地區的IPAD商標是自己的，關聯公司臺灣唯冠無權處分。最后，大家都知道，深圳唯冠又從蘋果公司手中拿到了6000萬美元的補償。

什么時候需要馬甲

毫無疑問，收購商標的時候最需要馬甲公司的出場，尤其是在中國市場，不少人專門從事商標囤積甚至商標搶注，如果以“真身”前往收購，很容易被“天價”砸得頭破血流。特別是那些已經使用了該商標的企業，或者是財大氣粗的大公司，不可避免地成為這些待價而沽的商標持有人眼里的大肥羊。

事實上，不少公司（包括國外公司）收購商標時，都是依靠代理人去協商談判，不會直接出面，這一種安全穩妥的交易策略，是防止被敲詐的重要手段。對于那些已經使用了需要收購的商標的公司，更要以代理人的馬甲來保護自己，否則談判破裂后，會有打草驚蛇的危險——人家可能會起訴你商標侵權！

收購其他知識產權，同樣可以出動馬甲，但總體上看似乎沒有商標收購這么普遍地使用馬甲，這可能與商標搶注風氣濃烈有較大的關系。一般而言，取得知識產權許可較少使用馬甲，因為被許可人只能自己使用，不能自行讓渡給第三方使用，除非被許可人擁有再許可的權利。

當然，的確個別使用人擔心權利人獅子大張口，干脆派個實務較弱的馬甲公司來取得許可，并想辦法“騙”到再許可的權利，等權利人發現真正的使用人是一家更有高價收費潛力的公司時，已經悔之晚矣。但這樣操作遇到謹慎的權利人，可能很難得逞，而且這種許可不能以提成支付的方式支付使用費，否則再許可也得根據實際使用情況掏出不菲的使用費，不過，隱藏真正的使用人或許可以把使用費率談的低一些。

調查商標侵權等活動通常需要隱蔽地進行，因此也有使用馬甲公司的需求。從事侵權調查的公司可以根據具體情況，掏出適合的馬甲公司的名片，只要讓侵權人相信他們是值得接觸甚至合作的伙伴即可。不過，在權利人的高壓打擊之下，現在的侵權人也變得十分謹慎，甚至會反過來調查這些馬甲公司的真實性，這時，僅僅印一張名片顯然并不足夠，最好真的存在這個公司，雖然它存在的目的只是為了打假的需要，但肯定比只存在于名片之上更靠譜。

此外，有的權利人不方便對侵權人發動訴訟攻擊，因為兩者在更廣泛的領域還有諸多親密的合作。于是，有的權利人干脆把權利許可給第三方，并在許可合同中給予第三方以侵權訴訟的授權，然后，當第三方這個訴訟“馬甲”向侵權人發動訴訟時，權利人可以無辜地兩手一攤，這場官司不關我的事兒，是被許可人自行其事要訴訟。

不過，前幾年我們看到的公開報道的情況恰恰是反過來的，一家從事版權經營的公司以圖書出版的名義與作者簽署合同，并以此拿到了信息網絡傳播權和可以獨立起訴侵權的授權，事實上“圖書出版”只是這家公司“騙取”作者授權的“馬甲”，真正的目的是以到手的信息網絡傳播權去四處起訴網絡傳播行為牟利，甚至連作者后來都無法阻止訴訟，因為它根據合同有權獨立起訴。