公司機會規則之探析

封朝衛

（四川大學 法學院，成都 610000）

一、公司機會

至20世紀，英美等國家通過一系列的判例逐步確立了公司機會規則。禁止篡奪公司機會規則，是指禁止公司受信人將公司擁有期待利益、財產利益或財產權利的交易機會，或從公平角度而言應屬于公司的交易機會予以篡奪自用。既然公司機會的規則是由判例促成的，那么我們就可以通過英美國家的主要判例發現公司機會規則基本的和具體的內涵。在Regal（Hastings）Ltd.v.Gulliver一案中，得出了這樣的公司機會規則：一旦董事處于公司的受信托人地位，是在處理公司事務和執行公司業務過程中了解到某種機會并加以獲取的，公司董事必須承擔在任何情況下將由于該種機會獲得的利潤歸入公司的責任。Industrial Development Consultants Ltd.V.Cooley，該案認為，如果公司董事在執行公司業務過程中了解到了某種信息，他在沒有對公司披露此種信息的時候就對該種信息加以利用，則他必須就該種信息的利用所取得的利潤對公司承擔予以說明的法律責任。

通過上述的案例，可以粗略的了解到公司機會是屬于公司的，禁止董事篡奪自用。那么公司機會的法律性質、權利性質是什么、如何來認定公司機會。關于這些問題，馮果教授有深刻的認識，他認為公司機會是一種可轉化為利益的抽象存在，具備鮮明的財產屬性，應當被納入無形財產的規制范圍。其權利性質屬于一種期待權，公司機會有時表現為一個處于萌芽狀態的主意或計劃，顯示出較強的脆弱性和不確定性，但常態的公司卻是成熟的、具有利益內容并可以直接利用的商業機會。因而公司機會基本具備期待權客體的成立要件，公司對其享有的權利可視為一種新型的期待權。既然公司機會是公司財產的一項重要內容，其權利性質屬于期待權，那么在法律上就有保護的必要。何為公司機會，對公司機會的認定應該遵從什么樣的標準或者原則呢？對于公司機會的判斷標準，可以從英美等國家提供的判斷標準上尋求答案。在公司機會的認定上，最早出現了“目前利益說”，此后經過實踐和學者更加成熟的發展，出現了“公平檢驗標準”、“經營范圍標準”、“權利濫用標準”、美國法律研究院的“雙重標準”等，這些標準在具體認定公司機會的問題上有重要意義。

鑒于我國對公司機會的認定在法律上沒有明確的標準，學者們對公司機會的認定進行了廣泛的討論。通過對我國學者關于何為公司機會的分析，筆者認為，公司機會是與公司經營活動密切相關的商業機會。需要注意的是，經營范圍和經營活動兩者之間的區別。我國公司法第12條第1款規定：公司的經營范圍由公司章程規定，并依法登記。《合同法解釋（一）》第10條規定：當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。隨著經濟的發展，公司業務的深入，公司為了實現利潤最大化，會觸及到以前沒有的業務范圍，參與到章程中沒有規定的經營范圍中，這有利于充分調動公司的積極性，實現公司利益，滿足人們設立公司的初衷。因此法律對超越經營范圍的行為當然的認定無效。但是公司參與超越經營范圍的活動并不是突發奇想的，而是與其經營活動密切相關的。公司在經營活動中的不法行為，同樣受到法律的非難。由此可知，經營活動的外延要比經營范圍寬廣的多。

綜上所述，筆者認為，公司機會是指公司受信人在執行職務中或與職務有關的事務中所獲得的，或是利用公司的財產取得的，與公司經營活動相關的機會。

二、公司機會規則的義務主體

我國公司法第147條規定：董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。這一條可謂是法律化的道德義務，顯示出我國法律對公司的董事、監事、高級管理人員課以嚴格的要求。同樣是忠實義務和勤勉義務，我國法律在公司機會規則上只對董事和高級管理人員進行規制，這似乎對董事和高管們來說有所“不公”。公司法第148條第1款把主體僅限制于董事和高管，而忽略了監事這一義務主體。根據第147條，監事同樣對公司負有忠實義務，理應承擔不得篡奪公司機會的責任。

公司機會規則源自英美的判例，其僅規定了董事和高管禁止篡奪公司機會，是由于英美公司的體制決定的。英美法系國家在公司內部一律不設常設的監督機關，對公司實行外部審計制度，公司內部沒有監事會或監察人制度。監事會制度是基于三權分立的原則由大陸法系所創設的。大陸法系國家對監事會的創設有三種模式，即并列二元制、上下級制和折衷制。并列二元制主要以日本為代表，董事會和監事會互不隸屬、地位平等、互相監督，并就工作內容向股東會或者股東大會報告。上下級制是指，監事會的權利超越董事會，董事會由監事會產生，董事會在業務執行過程中，應當向監事會報告。德國是這一制度的主要代表。還有一種就是并列制，法律同時規定了兩種監事會模式，當事人可以自由選擇。這以法國為代表。根據我國公司法，監事會包括股東代表和適當比例的職工代表，其中，股東代表由股東大會選舉產生，職工代表由職工代表大會產生。董事、高級管理人員不得兼任監事。公司法第53條和第54條規定了監事會或監事的一般職權。可知，我國采用的是并列二元制。

我國公司法第53條賦予了監事會或監事廣泛的職權。具體包括經營活動監督權、公司財務檢查權、臨時股東會召集權、公司代表權、違法行為制止權。此外，公司法第54條還規定了監事的質詢建議權與調查權。雖監事會不是公司的業務執行和經營機關，但在其履行職務的過程中，有可能觸及到屬于公司的商業機會，監事也有可能篡奪公司的機會，損害公司利益。

在公司治理中，控股股東在扮演著重要的角色。需要用義務加以約束的是公司的管理者與監督者—董事、監事和經理層，因為他們和公司之間存在著委任或者信托的法律關系。但是，大量股份公司的董事會，從選任、日常運作到重大決策，其實都是受到控股股東的制約甚至完全操縱。監事會、經理層等公司機關和人員也全都受控股股東的調遣。所以許多股份公司的控股股東扮演著公司業務執行和經營者的角色，享有遠遠超出一般股東權的特殊權利。我國《上市公司治理準則》第19條規定，控股股東對上市公司及其他股東負有誠信義務。控股股東由于在公司治理中享有超出一般股東的特殊權利，基于此地位，有學者認為控股股東也應對公司負有注意義務和忠實義務。

三、抗辯事由

在現實的公司管理中，可能由于種種原因導致公司不能利用或者不愿利用公司機會。那么董事及公司機會規則的義務主體又可以基于哪些事由利用公司的信息和機會呢？根據現代英美公司法，在下列情況下，董事可以利用公司的信息和機會：首先，基于公司的讓與；其次，基于公司的放棄；再次，由于第三人拒絕同公司交易；最后，由于公司事實上的或者法律上的不能而使董事能夠利用公司的機會。

基于公司的讓與，是一種明示的方式，公司對于此種商業機會表示不予利用，而讓與董事。公司的放棄，是一種默示的方式，表明公司不愿利用此機會。對于公司不用此商業機會的決議應由誰作出呢？針對這一問題，有學者認為只能由股東會或者股東大會決議。也有學者認為應由董事會決議。筆者認為，股東會作為公司治理中的最高決策機構，有權決定公司一切有關經營活動的事項，自然能夠決定公司是否利用獲取的商業機會。但是在事實上，股東會召集的次數一年僅有那么一兩次，而且召集的時間長，又因商業機會通常都具有稍縱即逝的性質，等到股東會作出決議，可能交易相對人早已經另尋合作伙伴了。此外，股東大多沒有相關專業的知識，對公司是否應該把握住商機，以及商機能給公司帶來的機遇是什么并不是很清楚，因此把決定權僅限制于股東會或者股東大會并不妥當。董事會作為公司的常設機構，且董事會的多數成員具備公司業務的專業知識和技能，能夠運用專業知識判斷公司機會對于公司的價值。

至于在第三人拒絕與公司進行交易時，此時的機會或者信息，筆者認為，根本就不屬于公司機會，自然董事和其他義務主體可以加以利用。

在公司獲得某種商業機會時，由于經濟上的原因公司不能利用此種機會，則造成公司事實上不能利用。針對此種狀況，筆者認為，由于公司經營狀況不良導致公司不能利用此種機會，如銀行出現的債務大于資產的事實，如若允許董事加以利用，就會助長董事謀取公司機會。在公司經營過程中，董事應該歷盡勤勉義務，當公司出現經營危機時，董事應該忠于職守，為公司出謀劃策使公司渡過難關。

在董事可以利用公司機會時，也應當履行披露義務。當董事獲取某種公司機會時，不論公司能否利用，董事都應該向公司披露該種信息。若董事沒有遵循披露義務而直接將公司機會據為己用，則構成對公司機會的篡奪，而不問公司能否真正利用此機會。

結語

我國的公司機會規則規定的過于簡單，沒有對何為公司機會規則進行解釋，造成在具體運用時尺度不一，同案不同判。而在公司機會規則的義務主體范圍上也較為狹窄，有學者認為這是照抄英美法律的結果。故在借鑒英美法律的同時，應該重視我國與他國的區別，具體問題具體分析，批判性的引進，把義務主體的范圍擴展到監事和控股股東，并對董事、監事及控股股東合理運用公司機會的抗辯事由進行規制。我國在完善公司機會規則時，應當把公司機會規則具體化，這樣才能增強其操作性，使其真正發揮作用。

[1]See Black Law Dictionary（6th edition）[M].West Publishing Co.，1990：340.

[2]張民安.現代英美董事法律地位研究[M].北京：法律出版社，2000：411－414.

[3]馮果.“禁止篡奪公司機會”規則探究[J].中國法學，2010，（1）.

[4]美國法律研究院.公司治理原則：分析與建議：上卷[M].樓建波，等，譯.北京：法律出版社，2006：329.