小產權房合法化問題的物權法思考

王敏莉

（哈爾濱師范大學，哈爾濱 150025）

所謂的小產權房是指在農民集體土地上建設的房屋，未繳納土地出讓金等費用，其產權證不是由國家房管部門頒發，而是由鄉政府或村政府頒發，所以叫做“鄉產權房”，又叫“小產權房”。

小產權房并不是一個法律概念。小產權房之所以在之前加個“小”，與“產權”相區別，主要在于其未取得房產證，即其不具有產權效力。在商品房買賣過程中，開發商必須取得《建設用地規劃許可證》、《國有土地使用證》、《建設工程規劃許可證》、《建筑工程施工許可證》、《商品房預售（銷售）許可證》，五證缺一不可，并在商品房竣工驗收合格后的30天內領取房地產權屬證明書后，房屋買受人才能辦理房地產權證。而小產權房由于本身建造是非法的，沒有國家頒發的土地使用證和預售許可證，則無法取得房地產證。由于未取得房產權證，小產權房的交易存在巨大的風險。

一、小產權房產生的物權法原因

小產權房大量地存在著，這有著多方面的原因，主要原因是對經濟利益的追逐。城市中房價居高不下，許多人對房子望而興嘆，而農村中賣房的收益遠遠高于耕地，一需一求下便產生了市場。同時，小產權房與我國特有的城鄉二元土地所有制密切相關。當然，小產權房的存在與相關法律的不健全有著重要的關聯。而筆者主要是從法律角度，尤其是物權法的角度探究小產權房的產生原因。

1. 首先，在《物權法》中的國家和集體的地位的規定不符合平等保護原則。平等保護作為物權法的首要原則，是指物權的主體在法律地位上是平等的，依法享有相同的權利，遵守相同的規定，其物權受到侵害以后，應當受到物權法的平等保護[1]。由此，平等保護原則主要體現在法律地位的平等，適用規則的平等性，保護的平等性[2]。我國實行的是城鄉二元土地所有制，即存在國有土地和集體組織所有的土地。而國家和集體組織兩個主體在物權法中的地位是不平等。

第一，二者的法律地位是不平等的，主要體現在二者享有的權利是不平等的。《土地承包法》第8條規定：“農村土地承包應當遵守法律、法規，保護土地資源的合理開發和可持續利用。未經依法批準不得將承包土地用于非農建設。”即農村集體土地的流轉是受到一定的限制的，則農村集體組織不享有進入市場流轉的權利?！段餀喾ā?7條規定：“法律規定屬于國家所有的農村和城市郊區的土地屬于國家所有，即國家所有的土地范圍侵占了部分農村集體組織所有的土地范圍。”

第二，二者在適用規則上是不平等的?！段餀喾ā返?條規定：“國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利”，但土地管理法等卻限制了農村集體土地的自由流轉，即二者在進入市場上適用的規則是不平等的。農村集體土地只有征收為國有才可以進入市場流轉。

第三，二者受到的法律保護是不平等的?！段餀喾ā返?條規定：“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律平等保護，任何單位和個人不得侵犯?！蔽餀喾ㄒ幎藝液图w組織都受法律的保護，但二者受到的法律保護的力度是不一樣的?！段餀喾ā返?7條規定：“履行國有財產管理、監督職責的機構及其工作人員，應當依法加強對國有財產的管理、監督，促進國有財產保值增值，防止國有財產損失；濫用職權，玩忽職守，造成國有財產損失的，應當依法承擔法律責任。”則物權法規定了國有財產的監管人員及其職責，而在對于農村集體經濟組織的財產只規定了集體所有的財產受法律保護，而沒有相應的監管制度的規定。

2. 其次，公示原則是小產權房不能取得產權的主要障礙。公示原則是指物權的設立、變動必須依據法定的公示方法予以公開，使第三人能夠及時了解物權的變動情況[3]?！段餀喾ā返诹鶙l規定“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。”小產權房的建設用地的取得是違法的。根據《土地承包法》的規定，農村集體組織的土地不能用于非農建設，而且“房隨地走，地隨房走”，房子下的土地的非法取得則使得小產權房也只能具有非法身份，無法進行登記從而取得房產證，即其不具有公示效力。我國對于不動產實行登記對抗主義，則無法登記的小產權房無法使第三人了解到物權的取得情況，則無法維護交易安全，維護交易秩序，可能會進一步影響到社會穩定，也不能使該房子作為一種資源得到很好的利用。

3. 集體土地所有權權能不完全?！段餀喾ā芬幎ㄋ袡嗳藢ψ约旱牟粍赢a或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利，即所有權是完全權能，包括占有、使用、收益和處分四項權能，而且隨著社會經濟生活的發展，所有權的權能也在不斷變化，四項權能也不一定能夠完全概括所有權的各項權能[4]?！段餀喾ā访鞔_規定了集體所有的不動產和動產的范圍，規定了“農村集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有”，這些說明了集體組織是享有所有權的。但是，集體組織的所有權權能是不完全的，主要表現在以下幾點：在占有方面，物權法第47條規定“法律規定屬于國家所有的農村和城市郊區的土地，屬于國家所有”，即農村集體組織占有的土地不是都為農村集體組織所有。不能從外觀上直接判斷農村占有的土地就為農村所有。在使用權方面，根據《土地管理法》的有關規定，農村集體的土地只能用于農業生產或者農村宅基地等與集體密切相關的建設，而不能用于非農建設，集體組織的土地在用途上受到嚴格的限制，且國家為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產，則是對集體使用權的一種干涉，也是對其使用權的一種限制。在收益權方面，國家也進行了一定的干涉。國家征收集體所有的土地，應當給予一定的補償。而雖然有補償，但征收這一程序是將原本屬于集體土地的收益權轉移到國家手中了，且補償款的利益遠遠沒有直接買賣土地帶來的收益高，甚至補償款由于種種原因不一定能如數發放到集體手中、農民手中；在處分權上方面，集體組織的處分權受到很大的限制，農村集體的土地是不能隨意流轉的，只有經過國家的征收才能進入一級市場進行流轉，而且其轉讓要優先考慮本集體組織的成員，作為所有權核心的處分權也被限制了。

二、小產權房合法化的理由分析

由于以上的原因使得小產權房只能擁有黑戶口，戰戰兢兢地交易著。根據《中華人民共和國土地管理法》的規定，集體所有土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。而且根據我國現有的法律規定農村的宅基地是不允許向本集體以外的人出售的，則小產權房的建造和出售是不符合法律規定的。但小產權房已經大量的存在著，我國小產權房已平均占到30%，更有甚者占到40%，甚至更多，則不能將其一拆了之。

從法律上來看，其并沒有違反憲法的規定?！吨腥A人民共和國憲法》第10條規定：土地使用權可以依法轉讓。土地使用權就包括了國有土地使用權和集體土地使用權。按照憲法的規定，小產權房之下的集體土地是可以自由流轉的。憲法作為我國的根本大法，是具有最高效力的。而且土地管理法規定土地使用權可以依法轉讓。其只是違反了土地管理法等下位法，而在憲法上其實合法存在的，則不能依據下位法而斷然說其是違法的。

從經濟上來看，一方面，小產權房的存在與傳統的房地產商形成了競爭，打破了國有土地用于建設的壟斷地位，則會抑制房價的不斷上漲，使得城鎮居民不再望房興嘆。同時，村集體組織的成員也會因為小產權房的轉讓而獲得比較豐厚的收益，這種收益是僅靠耕地無法獲得的。另一方面，實現資源的優化配置則是經濟上追求的永恒目標。而已經在小產權房上投入了大量的物力、財力、人力，全部拆除將嚴重地浪費資源，并不是一個經濟的方法，不符合資源優化配置的宗旨。

從社會上來看，小產權房是中國城市化發展過程中的產物，確實使一部分農民分享了城市化進程的成果，有利于完善農村基礎設施，增加對農村的投入，促進了新農村建設，其牽涉到國家、村集體組織、開發商和集體組織成員的利益，關系重大，小則影響到居民的住房問題，大則影響到社會的穩定問題。

三、小產權房合法化應當采取的措施

《物權法》規定“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。”即通過修改土地管理法或者國家出臺相應的規定則會使得小產權房的合法化問題得到妥善解決。在嚴厲制止小產權房的進一步蔓延的前提下，對已建成的小產權房應該采取以下措施：

第一，在集體組織的土地留足耕地的前提下實現國家和集體的主體地位平等。將集體經濟組織的土地重新測量，按人口和本集體的發展情況留足耕地，使集體組織中的剩余土地能夠自由流轉，實現和國有土地的真正平等。擠占必要耕地的小產權房則要拆除。

小產權房的合法化問題涉及對集體土地上的利益分配問題，而對集體土地的分配和使用與農業息息相關，耕地問題為農業的核心問題。我國為農業大國，耕地則是強國興邦的根本，關系到國計民生。我國實行基本農田保護制度。18億畝的耕地紅線應謹記心中。珍惜每寸土地，切實保護耕地。在《物權法》中也規定了對耕地的保護：“國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量。不得違反法律規定的權限和程序征收集體所有的土地?！薄锻恋毓芾矸ā?1條，32條，33條也做了相關規定。對于耕地數量的保證是必要的，也是必須的。同時，農村集體組織和國家同時作為所有權人，其法律地位應該實現平等，應該享有相同的權利，受到相同的保護。只有二者法律地位平等才能在市場上公平競爭，才能實現雙方土地的充分利用和增值，才體現了對集體利益的保護，對農民利益的保護，才能體現物權法的物權保護原則。

第二，要實現真正的平等，主要要補全集體組織的所有權權能，使其名副其實。首先要明確集體土地所有權的權利主體。農民集體所有的不動產和動產屬于本集體成員所有，而對于農村集體組織的成員該如何鑒定，是僅憑借戶口本就能確定的嗎？隨著進城務工人員的增多，許多擁有農村戶口的農民已不再被固定在土地上了，他們的利益與土地之間的關系已經減弱，而且他們對土地享有的使用權已被轉讓給本集體組織的其他成員，他們已不再享有對集體土地的使用權，若也把這一部分人加入集體組織的成員是不恰當的。再次，要減少對集體組織所有權的限制，使其能夠自由流轉。在占有、使用、收益、處分方面都要減少國家的干涉，尤其是使其獲得自由的處分權，使所有權真正能夠使集體組織所有，使其所有權名副其實。

第三，使小產權房就“近“解決。國家授予鄉政府或村組織一定的權限，使其具有為不占用耕地的小產權房頒發房產證的權利，同時國家也要對其進行一定的監督。

國家現今不允許農村集體土地自由流轉，不允許在農村集體土地上進行非農建設。如果要在集體土地上開發商品房，在法律程序上需要先將農村集體土地征收為國有土地，再由國家將土地掛牌出讓給開發商，開發商向國家繳納一定的土地出讓金等稅費，最后才能出售給購買人。根據社會契約論，國家的權利來源于人民，那么國家的權利也應該來源于集體組織，國家可以將一部分本來就屬于集體組織的權利適當地歸還給集體經濟組織。首先，國家先征收回土地再與開發商交易，相比若讓村委會直接與開發商交易多了征收的環節，而開發商也不得不去完成一些比較煩瑣的手續。其次，給農民的補償款不一定能全額到達農民手中，會損害農民的利益；再者，農村集體土地原本就為該集體組織所有，土地上的收益也應該歸本集體組織或本集體組織成員所有，而先將土地征為國有，這樣等于將原本屬于集體組織的一部分利益給侵占了，對于集體組織來說也是不公平的。使小產權房就“近”解決類似于動產上的簡易交付，即權利人意見占有該物，則無需再進行實際交付。

若國家賦予集體組織一定的權力，使其能夠直接為符合條件的小產權房頒發房產證，則可以減少征收這個環節，也會為集體組織增加收益，且農民的利益也比較容易得到補償。但同時應該將權力放進籠子，也要對該權力的行使進行監督?！段餀喾ā吩揪腿鄙賹w組織的監管機構和監管機制的規定，增加相關的規定是極其必要的。

第四，對待小產權房上應該引入物權變動的區分原則。物權變動的區分原則把物權變動的過程中的行為區分為債權行為和物權行為。物權變動的區分原則是指在發生物權變動時，物權變動的原因行為和結果行為作為兩個法律事實，他們的成立生效與否，依據不同的法律以判斷，即合同的效力由《合同法》規定，物權登記的效力由《物權法》規定。物權行為概念是由德國法儒薩維尼于《當代羅馬法制度》一書中提出來的。薩維尼認為物權行為和債權行為是兩個不同的法律行為，債權契約的效力在于使雙方當事人享有債權和負擔債務，并不能發生物權變動。要發生物權變動，有賴于債權契約之外，以直接發生物權變動為目的之法律行為，即物權契約。我國物權法并未明確將區分原則寫入其中，但筆者認為在我國物權法中引入區分原則是具有重要意義的。合同是以當事人的意思表示發生效力的，而物權是通過公示方法即通常動產經過交付，不動產經過登記才能發生物權上的效力。則對于以債權行為作為物權變動的原因時，區分原則能使債權行為和物權行為明晰化，使二者相互獨立。若合同成立，且不是無效合同和可撤銷合同，則該合同是成立且有效的。而此情況下，如果沒有辦理登記，則基于原因關系的合同依然具有法律效力的，對雙方當事人依然有約束力。而我國物權法雖未明確規定區分原則，但在某些程度上是承認區分原則的，例如《物權法》第15條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！?/p>

筆者認為，在對待小產權房的問題上也應該引用物權變動的區分原則。小產權房的購買方手中只有其與村委會之間簽訂的合同，而沒有國家頒發的房產權證，對于后者應該屬于物權登記行為所產生的效力，而其不能影響購房者手中合同的效力。但若要強制讓村委會履行該合同，對于他們來說是不可能的。雖然其代表集體組織管理集體組織的財產，但其沒有權力將土地用于非農建設，更沒有權力將其處分給本集體組織以外的人。這就使該合同處于兩難的境地。若依照上面的措施，國家賦予村委會一定的為小產權房頒發房產證的權力，則該合同也就會順理成章地被履行了。符合條件的小產權房可以憑借其與村委會簽訂的合同使小產權變成產權，真正享有合法的身份，而對于不符合條件，需要被拆除的小產權房則也可以憑借合同取的求償權，向合同的另一方即村委會請求賠償損失。

由上可以看出在法律方面，尤其是物權法的完善將對小產權房的合法化起到巨大的促進作用，但這也是一個任重而道遠的過程。而法律制度方面只是造成小產權房問題沒有得到很好解決的一方面原因，我國實行的城鄉二元制土地制度也是造成該問題的原因，希望我國的特有的土地制度也能得到很好地改革，從而使小產權房問題得到妥善解決，同時也使我國城鄉二元結構得到更好地改善，促進中國的現代化發展。

[1]王利民.物權法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2007：147-148.

[2]王利民.物權法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2007：148-149.

[3]王利民.物權法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2007：172.

[4]王利民.物權法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2007：396.