論債權出資制度的立法規制

■ 楊 娟 張付成 副教授（、周口職業技術學院財經系河南周口 466000、鄭州大學法學院 鄭州 45000）

與傳統出資形式相比，債權出資在價值評估、價值實現、風險負擔、財產移交等方面有較大的特殊性，這些缺陷制約了債權融資能力。然而債權在生活中大量存在，不能因其存在風險就否定其出資的社會意義，于債權上存在的財富價值而言是一種極大閑置與浪費，對債權出資可通過有針對性的立法規制將其風險降至最低。

程序上的立法規制建議

（一）建立接受債權出資的股東會或董事會表決制度

債權是一種請求權、相對權，僅發生于特定的當事人之間，其內容具有隱蔽性，其實現要依賴于債務人的履行，這是債權出資與現物出資的顯著區別之處，也是各國立法對債權出資設定限制的原因所在。但債權又帶有明顯的財產價值，如果不加以利用，總有浪費社會財富之嫌。民法的核心是意思自治，在不超出法律的范圍內，當事人可以依自己的意思自由的締結各種法律關系，法律不加以干涉并予以保護。每個人都是自己利益的最佳判斷者和維護者，人們的各項行為總是趨利而避害的。只有商業判斷才可以決定股份的對價是何種財產，所以應當接受董事善意做出的接受特定種類的有價值財產的決定，而不受人為、專斷規則的限制（葛偉軍，2007）。那么是否接受債權出資的較高風險便應由公司和股東自己判斷了。例如債權出資、債權到期、債權實現三者既相互聯系又存在時間間隔，但公司運營需要實實在在的資本，債權離到期日久遠或債權難以實現，以這樣的債權出資不僅意義不大而且對其他出資到位的股東不公平，故而以債權這種特殊的財產作出資時，要求出資債權何時到期以及債權出資的比例，可在股東會或董事會上進行表決。簡言之，立法將債權出資的國家干預降到最小，大量具體的出資細節交由當事人意思自治。如果對債權出資積極方面的追求超過了它帶來的消極影響，公司與股東便可接受債權出資，如果認為債權出資的負面影響蓋過了它能帶來的利益，公司與股東便可不接受債權出資。至于表決的內容、方式和條件，可在公司章程中做出具體規定，這些都是公司設立之初股東或發起人的商議內容，是充分完全的當事人意思自治的體現。

（二）建立科學合理的債權出資價值評估制度

債權是一種無形財產，與現物出資相比有顯著的不同之處，這就使得債權出資的公正評估顯得尤為重要，也只有經過價值評估程序，才可能最終成為公司的出資形式。國外采用授權資本制的英、美等國，逐漸由法定資本制向授權資本制傾斜的大陸法系諸國，在現物出資的對價判斷方面積累了不少經驗，可資借鑒。如美國采取董事商業判斷模式，在出資和獲取股份的問題上，要求必須遵循“真實價值”和“善意”這兩大規則，董事會并沒有必要確定財產的真正價值，但董事應以公司利益最大化為目標恪盡忠實義務和注意義務，做出勤勉盡責的理性判斷。在交易不存在欺詐的情況下，董事會對于價值的判斷就是“決定性的”。英國采取強制性專家評估與例外豁免模式，視公司為公開公司或封閉公司而做法不同。對于公開公司，必須由外部獨立的評估人判斷出資物的價值；對于封閉公司，出資物聲明價值即代表真實價值，只有在聲明價值存在爭議時才引入外部獨立評估人判斷，但外部獨立評估人判斷手續繁瑣、成本高昂，于公司設立提供的益處也極有限，因而增加例外豁免情形的呼聲越來越高（傅穹，2004）。德日韓等國采取法院選任檢查人或者公證人調查審計相結合模式。我國目前尚無專門的債權出資評估規則，實踐中基本采用由中立的資產評估機構進行評估并承擔相應責任的做法。我國可充分學習和借鑒國外的經驗做法，并結合國情探索出適合自身情況的出資評估模式。

（三）建立債權出資公示制度

出資公示應當為所有非貨幣財產出資的共同程序要求（劉春霖，2008）。債權發生在特定當事人之間，無需公示，具有隱蔽性的特點，這種隱蔽性的特點很容易導致債權雙重讓與和債權虛假出資的問題。債權出資的本質是債權轉讓，無需取得第三人的同意，只要通知第三人即可。債權轉讓不像物權轉讓一般有外部特征，物權變動遵循“公示公信”的原則，動產要交付，不動產要登記，通過這樣的公示方式向社會公開，使第三人知曉物權變動的情況并保護信賴此公示而為物權交易的人，從而達到保護交易安全的目的。實踐中，各國在現物出資審查上，首先均重視現物出資的信息披露，強調將現物出資的對價、數額等記載于公司章程，或者經由特定機構向外披露，如在股東大會上做出通知等，以公示于眾（傅穹，2004）。由此可知，防范債權出資方式的弊端，建立債權出資強制公示制度非常必要。通過公示債權的存在和變動使其他股東易于審查債權出資的真實合法性，并要求債權出資人就該債權憑證做出合理解釋說明，還可使公司投資者知悉公司資本構成狀況并據此做出準確商業判斷。債權公示應具有以下幾層含義：應在公司章程中明確記載債權出資的詳細情況，如該債權的債務人、標的物、到期日、評估價值、評估方法等；公司登記機關的登記文件中對以上內容也應進行詳細記載，便于與公司有交易的第三人查詢判斷；公司受讓出資債權后，應定期了解債務人的財務狀況，隨時披露出資債權的實現情況，供股東和公眾查閱。

實體上的立法規制建議

（一）明確可用于出資的債權的標準

我國民法對債有多種分類，可分為意定之債與法定之債、特定之債和種類之債、單一之債和多數人之債、按份之債和連帶之債、簡單之債和選擇之債、主債和從債、到期之債與未到期之債、財物之債和勞務之債等等。上述之分類只是從不同角度對債所作的劃分，實際上一項債往往能同時滿足好幾種分類。在大多數情況下，出資債權應為合同之債。合同之債的發生及其內容均由當事人依其自由意思而決定，這是民法貫徹意思自治的結果。法定之債如侵權行為之債、無因管理之債和不當得利之債，因具有較強的人身屬性而不得轉讓，因此不適宜作出資。以債權出資不能違反法律及相關法規、規章的規定，如《公司登記管理條例》第14條規定，股東不得以設定擔保的財產作價出資。至于是否有必要要求出資債權到期與否，筆者以為沒必要糾纏此類問題，此應為公司權衡債權風險和自身利益后的自由抉擇之事項，可交由當事人根據自身利益去充分地意思自治，做出最佳的商業判斷。

（二）債權出資人的擔保責任

出資債權雖然具有財產價值，但其實現有賴于債務人的信用及償債能力。債權出資實質是將債權轉讓給公司，由公司取代原債權人的地位受領給付。如果債務人惡意逃債或喪失清償能力，出資債權的實現將會落空，這會影響到公司的資本充實，損害公司和其他股東的利益。債權出資人是距離債務人最近的人，只有他最知曉債務人履行義務的能力，能對債務人是否履行做出最大程度的預見，那么當公司受讓出資債權后，債權出資人理應承受債權實現的或然性可能帶來的不利影響，也就是說法律應在制度設計上盡量使債權出資者承受保障債權實現的負擔，以降低債權出資所產生的風險。允許以債權出資的國家和地區均從立法上為債權出資人設定了出資擔保義務，如意大利要求債權出資人對公司的償付能力提供擔保。《澳門商法典》規定，出資債權之債務人未如期償還債務時，股東應在到期后8日內，以現金代替債權或公司尚未獲得清償之部分債權（趙秉志，1999）。此類做法有利于保證公司資本充實不受債權實現不確定性的影響，值得借鑒。擔保合同應以書面為之，至于擔保形式，物的擔保或人的擔保均可，之后便是擔保合同的登記、備案、公示，將信息披露在公眾之下。

（三）出資債權實現前出資人的股權及利益分配凍結機制

債權指向的是未來的利益，能否順利完全實現尚且待定，以這種未來的利益向公司出資換取公司現實中的股權并享受現實中的利益分配，其行為相當于利益上的“透支”，于現物出資股東而言是不公平的，也容易誘發虛假債權出資、損害公司資本安全和其他股東利益的道德風險，需要在對債權的財產價值加以利用、債權出資帶來的風險以及公司的資本安全方面尋找一個恰當的平衡點。在這方面，美國公司法提供了很好的借鑒經驗。《美國標準商事公司法》規定，公司可以將為一個有關將來提供的勞務、利益的合同或者本票而發行的股票寄存，或者做出其他安排限制股票的轉讓，并可將股票項下就其購買價格可以獲得的利益分配計入貸方，直到提供完畢該服務、已支付本票或者收到利益。如果上述勞務未被提供、本票尚未支付或者利益尚未收到，則可以部分或全部地撤銷股票的寄存、股票轉讓的限制以及貸記的利益分配。這實際上是股東利益分配的凍結機制。借鑒到我國的債權出資上，便是在出資債權完全實現以前，將根據債權的實現情況分配給債權出資人與實現部分對應的股權和利益，將未實現部分對應的股權和利益暫時凍結起來，被凍結的股權不得轉讓，被凍結的利益視為對出資到位的股東的保障，如果未實現部分最終仍不得實現，將就債權出資人提供的擔保行使權利，被凍結的利益始得解凍，但須扣除因出資到位不及時給公司造成的損失。采取出資債權實現前凍結債權出資人的股權及待分配利益的做法，既能開放投資渠道，對債權的財產價值充分利用，又能兼顧公司資本安全和保護其他股東利益。

（四）債權出資人的違約責任

責任在法律的格局中占據著重要的位置，是敦促義務人履行義務的重要保障（張文顯，2001）。當出資人以債權出資時，應全面告知債權的真實情況，履行相應的評估驗資程序，依法辦理將債權轉移于公司的手續并進行公示。債權出資的完成與債權的實現是兩個不同的概念，債權出資人違約是指債權出資人未能按照出資約定履行債權出資義務時而對其他出資人或公司產生的責任，與債務人無關，不能將出資后債權未能完全實現界定為是債權出資人違約。前者發生在出資過程中，如果對公司和股東造成損害，債權出資人將負賠償責任；后者發生在出資完成之后，是因債權出資的時間與債權到期日不一致而產生，通常情況下與債務人有很大關系，如果發生可以啟動債權出資人的擔保責任和發起人、股東的資本充實連帶責任予以救濟。

（五）其它發起人和股東的資本充實連帶責任

我國《公司法》第30條和第93條都規定了股東或發起人對出資不足股東的補足出資的連帶責任，就是對公司資本充實的重視。對于債權出資而言，發起人和股東的資本充實連帶責任包括兩種情況：一是當出資債權不能得到實現時，發起人或股東需承擔代繳責任；二是當出資債權不能得到完全實現時，發起人或股東需承擔與債權評估價值的差額部分的填補責任。無論是代繳還是差額填補，都是發起人或股東代債權出資人履行繳付出資的義務，債權出資人須負償還義務。發起人和股東的資本充實連帶責任是一種法定責任，將會促使發起人和股東謹慎對待債權出資。如前所述，在將是否接受債權出資的權力下放至公司后，對股東濫用債權出資將起到一個很好的制約作用，做到既不閑置債權的財富價值，又合理的控制債權出資的范圍。

1.葛偉軍.公司資本制度和債權人保護的相關法律問題.法律出版社，2007

2.[美]羅伯特·W·漢密爾頓著.美國公司法.齊東祥翻譯.法律出版社，2008

3.傅穹.重思公司資本制度原理.法律出版社，2004

4.劉春霖.論股東知識產權出資中的若干法律問題.法學，2008（5）

5.費安玲等譯.意大利民法典（2004年）.中國政法大學出版社，2004

6.趙秉志.澳門五大法典：澳門商法典.中國人民大學出版社，1999

7.沈四寶譯.最新美國標準公司法.法律出版社，2006

8.張文顯.法哲學范疇研究.中國政法大學出版社，2001