論刑法中的“單位”

王曉東

(山東警察學院，山東 濟南 250014)

論刑法中的“單位”

王曉東

(山東警察學院，山東 濟南 250014)

刑法中的“單位”有不同的法律地位，準確界定犯罪的單位、被害的單位和犯罪人犯罪時所在的單位對認定犯罪具有重要的意義。犯罪的單位應當包括公司、各類企業(不論是否具備法人資格)、事業單位、機關、團體、民辦非企業單位等。被害的單位的范圍更為廣泛，公司、企業、機關、團體、事業單位、民辦非企業單位、寺觀教堂等宗教場所、村委會、居委會等群眾性自治組織、村民小組、居民小組等都可以成為被害的單位。犯罪人犯罪時所在的單位是否是國有性質，對認定有關犯罪有重要的意義，國家絕對控股的企業才是法律上的國有公司、企業。

刑法；單位；犯罪的單位；被害的單位；犯罪人犯罪時所在的單位

“單位”作為一個法律概念，在法律中有不同的定位，相應的也有不同的法律含義。在刑法條文中，“單位”這個名詞共使用了201次，有“單位”這一名詞的條文有89個，其中總則有6個條文，分則有83個條文。這么多的“單位”在刑法中的地位并不相同，歸納起來主要有四類：一是犯罪的單位，二是被害的單位，三是犯罪人所在的單位，四是其他單位。

“犯罪的單位”，即單位犯罪中的單位，是刑法中“單位”的主體，也是學術界和實務界通常研究的單位。刑法總則在其第二章中設有專節規定單位犯罪。“被害的單位”即作為被害人的單位，在刑法中所處的條文較少，如刑法第271條、第272條規定的職務侵占、挪用資金犯罪的被害單位，刑法第324條規定的故意、過失損毀文物犯罪的被害單位等。“犯罪人所在的單位”，既包括犯罪人犯罪時所在的單位，也包括犯罪人被執行刑罰時所在的單位。前者如刑法第93條中從事公務的人員所在的單位和第163條規定的非國家工作人員受賄罪中的公司、企業或者其他單位，后者如刑法第40條規定的犯罪分子被宣告管制期滿時所在的單位和第54條規定的被剝奪政治權利時所在的單位。“其他單位”是與犯罪無關但在刑法中有所體現的單位，如刑法第100條規定的受過刑事處罰的人在入伍、就業時報告自己受過刑事處罰的對象單位。

犯罪的單位、被害的單位、犯罪人犯罪時所在的單位對定罪量刑有著非常重要的意義，因此是本文要探討的內容；犯罪人執行刑罰時所在的單位和其他單位與定罪量刑沒有關系，不具有犯罪或者刑罰上的意義，因此本文不予討論。

一、犯罪的單位

哪些“單位”可以成為單位犯罪的主體？這是刑法學界曾經熱烈討論的一個問題，迄今雖然討論的熱度有所降低，但爭論依然存在。

(一)刑法、司法解釋中對犯罪的單位的規定

刑法總則第二章第四節專節規定了什么是單位犯罪以及對單位犯罪如何處罰的問題。刑法第30條規定：公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。根據刑法的這一條規定，犯罪的單位包括公司、企業、事業單位、機關、團體。至于公司、企業、事業單位、機關、團體的范圍刑法并未做進一步的明確。

1999年最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規定，刑法第30條規定的“公司、企業、事業單位”，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。但個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰。

2000年，《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)認為，以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構或者內設機構、部門所有的，應認定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構或者內設機構、部門沒有可供執行罰金的財產，就不將其認定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理。

(二)犯罪的公司、企業的范圍

刑法中的專業名詞如果刑法中沒有明確的規定，應當比照其他法律、法規中的規定來進行解釋，這是我國法律統一性的當然要求。公司、企業的含義，刑法中沒有明確的規定，因此應當根據《公司法》和《企業法》的規定進行釋義。

根據我國《公司法》的規定，公司包括有限責任公司和股份有限公司，因此，在世界法律史上曾經被稱作公司的“無限公司”、“兩合公司”、“股份兩合公司”都不具有我國刑法上“公司”的法律地位。我國的《企業法》的數量比較多，如《全民所有制工業企業法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》、《鄉鎮企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等。全民所有制工業企業法、中外合資經營企業法、城鎮集體所有制企業條例規定的各類企業都必須具備法人資格；合伙企業法、個人獨資企業法規定的各類企業都不具備法人資格；中外合作經營企業法、外資企業法、鄉鎮企業法規定的各類企業可以具備法人資格，也可以不具備法人資格。

不論學術界還是實務界，對刑法中“公司”的含義沒有異議，但對刑法中企業的含義有很大的歧義。如《解釋》就將不具備法人資格的獨資、私營企業排除在企業之外。筆者認為，各個企業法規定的各類企業無疑都是法律上承認的企業，具有刑法上“企業”的法律地位，無論其是否具有法人資格。將不具備法人資格的獨資、私營企業排除在刑法的“企業”之外，卻將同樣可能不具備法人資格的中外合作經營企業、鄉鎮企業納入刑法的“企業”不符合法律的統一性，也不符合黨的十八大和十八屆三中全會提出的“保證各種所有制經濟依法平等使用生產要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護”的要求。可以說，《解釋》中對企業范圍的闡釋，既與法律相悖，又不符合政策，對司法實踐中依法、正確認定單位犯罪是嚴重的誤導，應當予以修改或廢除。與《解釋》形成鮮明對照的，《紀要》對犯罪的單位的闡釋具有進步意義，不僅單位可以成為犯罪的單位，單位的分支機構或者內設機構、部門也可以成為犯罪的單位，而單位的分支機構或者內設機構是否具備法人資格并不影響單位犯罪的成立。

(三)犯罪的事業單位的范圍

《事業單位登記管理暫行條例》明確規定，事業單位是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織。至于企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織，有其專門的法律名稱和法律地位，即民辦非企業單位。民辦非企業單位不屬于事業單位的范疇。從嚴格的法律意義上說，事業單位不存在國有、集體之分，也沒有法人、非法人之說，事業單位只能是國有法人單位。因此，《解釋》中關于事業單位的定位不符合《事業單位登記管理暫行條例》的規定，應當進行修改。

(四)犯罪的機關、團體的范圍

根據刑法第30條，機關和團體可以成為犯罪的單位。機關，即國家機關，是指從事公共事務管理活動的權力部門。*曹子丹、侯國云主編：《中華人民共和國刑法精解》，中國政法大學出版社1997年版，第32頁。根據《憲法》的規定，我國的國家機關包括國家權力機關、國家主席、國家行政機關、國家軍事機關、國家審判機關、國家法律監督機關。司法實踐中，鄉鎮以上的中國共產黨機關、政協機關也被視為國家機關。*王曉東、許瑞忠主編：《經濟犯罪偵查新論》，黃河出版社2014年版，第422頁。機關的范圍，在刑法理論和實踐中甚少出現爭議。

團體，即由某一行業、某一階層的人員自主成立的組織。*曹子丹、侯國云主編：《中華人民共和國刑法精解》，中國政法大學出版社1997年版，第32頁。刑法中有兩種團體：人民團體和社會團體。刑法條文中用的較多的是人民團體，在刑法中出現了九次；社會團體只在刑法第93條中出現了一次；包括人民團體和社會團體在內“團體”也僅在刑法第30條和第255條中出現了兩次。社會團體的含義比較明確，但人民團體的含義沒有相應的法律規定。根據《社會團體登記管理條例》第2條，社會團體是指中國公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。該條例第3條同時規定，社會團體不包括參加政協會議的人民團體、由國務院機構編制管理機關核定并經國務院批準免于登記的團體以及機關、團體、企業事業單位內部經本單位批準成立、在本單位內部活動的團體。由于沒有關于人民團體的專門法律法規，有關人民團體的解釋不下10種，爭論比較激烈。*華世勃：《人民團體若干問題的研究》，《學會》2007年第1期。筆者認為，刑法上的人民團體有狹義和廣義之分，《憲法》和《中國人民政治協商會議章程》都將人民團體與民主黨派并稱，因此，將人民團體定義為“參加中國人民政治協商會議的八個群眾團體，即工會、共青團、婦聯、科協、青聯、僑聯、臺聯、工商聯”*王紹光、何建宇：《中國的社團革命——中國人的結社版圖》，《浙江學刊》2004年第4期。有一定依據。這八個群眾團體即狹義的人民團體。但在刑法上將人民團體的范圍僅僅限定為上述八個團體過于狹窄。那些具有較強的行政化傾向，所需資金主要依賴政府撥款的團體也應納入人民團體的范圍，此即廣義上的人民團體。筆者認為《社會團體登記管理條例》第3條規定的前兩類不屬于社會團體的組織都是人民團體。除了上述八個參加政協會議的人民團體外，不屬于社會團體登記管理范圍，由國務院機構編制管理機關核定，并經國務院批準免于登記的團體也是刑法上的人民團體，共十四個：即殘聯、文聯、作協、黃埔軍校同學會、中國法學會、對外友協、宋慶齡基金會、貿促會、記協、紅十字會、歐美同學會、外交學會、中國職工思想政治工作研究會、中華職業教育社。

(五)“犯罪的單位”還應當包括民辦非企業單位等其他單位

根據《民辦非企業單位登記管理暫行條例》，民辦非企業單位是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。民辦非企業單位可以是法人，也可以是合伙或個體等非法人單位。毋庸置疑，民辦非企業單位已經具備法律上的“單位”地位，刑法中也應當確定其法律地位。否則民辦非企業單位就會游離于刑法之外，無論從事多么嚴重的危害社會行為，都不構成犯罪了。因此，刑法關于單位犯罪的范圍不應僅限于公司、企業、事業單位、機關、團體，還應包括民辦非企業單位。隨著經濟社會的快速發展，很可能會有新的單位形式不斷出現，因此筆者建議對刑法第30條進行適當的修改，將“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任”的封閉式規定修改為“公司、企業、事業單位、民辦非企業單位、機關、團體等實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任”的開放性規定。

至于實踐中爭論較大的村委會能否成為犯罪的單位問題，公安部在2007年曾批復認為：對以村民委員會名義實施犯罪的，不應以單位犯罪論，可以依法追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。筆者認可公安部的這個意見。因為根據《村民委員會組織法》，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，村委會的成員由村民選舉產生。村民委員會之于村類似于公司董事會之于公司的關系，董事會不是單位，村委會當然也不是單位。

二、被害的單位

在刑法第30條和《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》未做修改依然有效的情況下，不區分“犯罪的單位”與“被害的單位”，將二者等同起來的觀點是錯誤的。刑法中有關被害的單位的條文比較少，比較有代表性的是刑法第271條、第272條規定的“公司、企業或者其他單位”，第169條之一規定的“上市公司”，第324條規定的“文物保護單位”等。

(一)被害的公司、企業的范圍

刑法和有關司法解釋沒有規定被害的公司、企業的范圍，因此，對被害的公司、企業的范圍的界定應當依其他法律的規定和人們的一般認識。公司，即公司法規定的有限責任公司和股份有限公司；企業，即法律、法規中以“企業”命名的所有企業，包括全民所有制企業、中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業、鄉鎮企業、城鎮集體所有制企業、合伙企業、個人獨資企業等。需要注意的是，個體工商戶不同于個人獨資企業，個體工商戶不是企業。根據《民法通則》的規定，個體工商戶屬于公民(自然人)的范疇，2011年《個體工商戶登記管理辦法》第39條也明確了個體工商戶不屬于企業。被害的是公司、企業還是個體工商戶對犯罪的認定有重要意義。如一家小商店的職員將銷售收入非法據為己有，若這家商店屬于企業的范疇，行為人可能構成職務侵占罪，是公訴案件；若這家商店是個體工商戶，則行為人可能構成侵占罪，是告訴才處理的自訴案件。

刑法第169條之一規定的上市公司可以成為被害的單位，但人們對上市公司的范圍在理論和司法實踐中有不同認識。有的人認為上市公司即股票上市交易的股份有限公司，*王鵬祥：《背信損害上市公司利益罪的理解與適用》，《河北法學》2008年第11期。還有的人認為上市公司既包括股票上市交易的股份有限公司也包括債權上市交易的股份有限公司和有限責任公司；有的人認為上市公司僅限于在我國上海、深圳證券交易所上市交易的公司，還有的人認為上市公司還應包括在境外的證券交易所上市交易的公司。筆者認為，上市公司應當包括股票上市交易的股份有限公司和債權上市交易的股份有限公司和有限責任公司；上市公司不僅限于在我國上海、深圳證券交易所上市交易的公司還應當包括經證監會批準在境外證券交易所上市交易的公司。股票上市交易的股份有限公司屬于上市公司，這一點沒有歧義，債權上市交易的股份有限公司和有限責任公司是否屬于上市公司存在模糊的認識。根據《證券法》第16條的規定，符合條件的股份有限公司和有限責任公司均可發行公司債券；根據第57條的規定，公司債券可以上市交易。因此債權上市交易的股份有限公司和有限責任公司也應屬于上市公司范疇。根據《證券法》第238條的規定，我國法律允許企業將其證券在境外上市交易，但必須經過證監會的批準。因此，經證監會批準在境外上市的公司也是我國法律認可的上市公司，應屬于刑法中上市公司的范疇。那些沒有經證監會批準在境外上市的公司則不屬于刑法中的上市公司范疇。

尚未注冊成立的公司、企業能否成為被害單位曾有爭議。2000年10月9日，最高人民檢察院《關于挪用尚未注冊成立公司資金的行為適用法律問題的批復》規定，籌建公司的工作人員在公司登記注冊前，利用職務上的便利，挪用準備設立的公司在銀行開設的臨時賬戶上的資金的，應追究刑事責任。因此，尚未注冊成立的公司可以成為被害的單位有了司法依據。而尚未成立的除了公司之外的其他企業，由于其沒有法定的籌建期，不存在能否成為被害人的問題。

(二)被害的其他單位的范圍

被害的其他單位即能夠成為刑事被害人的除了公司、企業之外的其他單位。實踐中，對于機關、團體、事業單位、民辦非企業單位可以成為被害的單位沒有爭議；而寺觀教堂等宗教場所，村委會、居委會等群眾性自治組織，村民小組、居民小組等能否成為被害的單位在實踐中存有爭議。

筆者認為，雖然村委會不能成為刑事訴訟法律關系中的犯罪的單位，但卻可以成為被害人的單位。這是因為村委會是能夠作為民事法律關系主體的自治組織，有一定的財產和經費，在侵犯財產等刑事案件中可能遭受犯罪行為的直接侵害，成為被害人。*劉僑：《關于村民委員會訴訟主體地位的思考》，《特區經濟》2005年第6期。根據《村民委員會組織法》和《城市居民委員會組織法》的規定，村民委員會和居民委員會都是村民或居民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，具有法定的地位。在實踐中，村民委員會和居民委員會都有一定的財產和人員構成，因此，村民委員會和居民委員會可以成為被害的“其他單位”。根據《宗教事務條例》和公安部《關于宗教活動場所工作人員能否構成職務侵占或挪用資金罪主體的批復》，寺院、宮觀、清真寺、教堂等宗教場所有自己的人員和必要的資金，也屬于“其他單位”的范圍。

根據1999年最高人民法院《關于村民小組組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》，對村民小組組長利用職務上的便利，將村民小組集體財產非法占為己有，數額較大的行為， 應當依照刑法第271條第一款的規定，以職務侵占罪定罪處罰。公安部2001年《關于村民小組組長以本組資金為他人擔保貸款如何定性處理問題的批復》認為，村民小組組長利用職務上的便利，擅自將村民小組的為他人擔保貸款，并以集體財產承擔擔保責任的，屬于挪用本單位資金歸個人使用的行為。構成犯罪的，應當依照第272條第一款的規定，以挪用資金罪追究行為人的刑事責任。這兩個批復都將村民小組視為被害的單位。但2007年公安部經偵局《關于對居民小組下設生產隊認定問題的批復》認為，根據罪刑法定原則，在法律、法規以及司法解釋沒有明確規定的情況下，不宜將“居民小組”及其下設的生產隊認定為刑法意義上的“其他單位”。筆者贊同最高人民法院和公安部的批復意見，但對公安部經偵局關于居民小組及其下設生產隊能否認定為被害的“其他單位”的意見持否定態度。如前所述，村民委員會與居民委員會具有相同的法律性質，村民小組與居民小組當然也應具備相同的法律性質。既然村民小組可以成為被害的單位，居民小組當然也可以成為被害的單位。

三、犯罪人犯罪時所在的單位

一般情況下，犯罪人犯罪時所在單位對認定犯罪意義不大，但在一些特殊情況下，犯罪人犯罪時的單位性質決定犯罪的成立與否或決定是此罪還是彼罪。如刑法第166條至169條都要求犯罪主體必須是國有單位的工作人員，因此，行為人所在單位是否具有“國有單位”的性質，對是否構成犯罪具有決定性意義。刑法第163條規定，公司、企業或者其他單位的工作人員構成非國家工作人員受賄罪，國有公司、企業或其他國有單位的工作人員構成受賄罪。因此，準確認定公司、企業或者其他單位是否國有性質，是刑法上正確認定此類犯罪的前提。但哪些單位屬于國有公司、企業，無論是刑法還是司法解釋都沒有明確的規定，但在理論和實踐中存在以下四種觀點：第一種觀點認為，只有100%是國有資產的公司、企業才是國有公司、企業；*宮路：《徇私舞弊低價折股出售國有資產罪主體特征研究》，《江蘇警官學院學報》2005年第3期。第二種觀點認為，只要有國有資產的企業就是國有公司、企業；第三種觀點認為，只有國有資產所占的比例超過50%，即國家絕對控股的企業才是國有公司、企業；第四種觀點認為，只要國家控股，即國家相對控股就是國有公司、企業。

筆者贊同第三種觀點。筆者認為：如果按照第一種觀點，結合我國經濟體制改革的目標進行分析，很可能在不久的將來，在中國就沒有“國有公司、企業”了，對國有資產也不可能進行刑法保護，刑法關于國有資產保護的規定也很可能成為一紙空文。并且按照這種觀點進行推理，現在仍然是100%國有資產的國有公司、企業，其經營管理人為了實現其不法目的，也可以非常容易地規避刑法的規定，只要他引入少許的非國有資本入股即可。而如果依照第二種觀點認定國有公司、企業，則會造成執法的偏執；并且會引起非國有性質的資本對國有資本的排斥，這對實現國有資產保值增值的目的沒有利益，因為沒有哪個單位或者哪個項目會為了些許國有資產的進入而冒巨大的刑罰風險。至于后兩種觀點，筆者認為從不同角度分析，都有一定的道理。如果刑法要絕對嚴格保護國有資產就采用第四種觀點，而如果刑法要相對嚴格保護國有資產就采用第三種觀點。依第四種觀點認定的國有公司、企業范圍要比依第三種觀點認定的國有公司、企業范圍大得多。從法律的角度，筆者認為第三種觀點更可取，因為法律的本質是追求公平。如果采取第四種觀點認定國有公司、企業的話，很可能出現司法實踐中的不公平的結果。比如一家公司的國有資產僅占30%，但國家控股，另一家公司的國有資產占49%，但國家不控股。如果按照相對控股的標準認定國有公司、企業的話，前一家公司是國有公司，而后一家公司卻不是國有性質的公司。在兩家公司注冊資本相同的情況下，就會出現對較多國有資產的保護反而不如對較少國有資產的保護嚴格的執法結果。所以，筆者贊同第三種觀點，即以國有資產絕對控股的標準認定國有公司、企業。這個標準更能體現刑法的嚴肅性和公正性，也更有利于保護國有資產的安全和促進國有資產的保值、增值。當然，在法律上以國有資產是否絕對控股的標準認定國有公司、企業，并不排斥在經濟學、統計學上可以以國有資產相對控股的標準來認定國有公司、企業的觀點。*王曉東：《徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪的幾個概念辨析》，《公安研究》2006年第1期。

2005年最高人民法院《關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》回避了對國有公司、企業或其他國有單位的界定問題，規定國有公司、企業委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業人員論。在沒有相關法律界定國有公司、企業或其他國有單位的情況下，這個司法解釋巧妙性地解決了認定犯罪的問題，不失是一種釋法技術的突破。

(責任編輯：張婧)

2015-06-07

王曉東(1974—)，男，山東警察學院副教授，主要研究方向為經濟刑法。

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1003-4145[2015]09-0172-05