在秩序與自由之間：刑法父愛主義之提倡*

姜 濤

（南京師范大學法學院，南京 212013）

一、問題的提出：從理論與實踐間的裂縫切入

在法律全球化的時代，我們在思考中國法律的“世界觀”之同時，還需要通過自主的努力，融入并對域外法學的發展有所貢獻，實現由“照著講”到“接著講”的法學知識轉型。其中，關系到一個中國命題是，中國刑法應該堅守什么樣的刑法立場，并以合理的犯罪模式予以體現。對此，有兩個方面特別引人注目：一是刑法謙抑主義，即立足于自由保障，主張刑法應該保持謙抑精神，正確處理刑法與其他法律之間的關系，并反對立法中的犯罪化傾向。二是刑法工具主義，它立足于秩序維護，主張刑法是維護社會秩序的工具，在社會治安不好時，需要強化一種重刑主義，這就包含著立法中的犯罪化與重刑化的傾向。

長期以來，國內學者往往運用發端于德日的刑法謙抑主義立場去反駁刑法工具主義，并成為學界公認的評價刑法上犯罪化與非犯罪化、重刑化與輕刑化的標尺。以致97刑法頒布之后，隨著刑法修正案的頻繁頒布，更多的學者把刑法謙抑主義運用到犯罪化的否定分析中，比如，隨著這些年刑法修正案新增罪名的不斷攀升，在拒不支付勞動報酬、非法買賣人體器官、人肉搜索等行為犯罪化過程中，也有不少學者認為這種立法違反了刑法謙抑主義。可以說，到目前為止，刑法謙抑主義作為一個學界的“共有財產”被刑法學者所接受，不少學者主張在立法與司法中保持刑罰制裁方式發動的克制性，其用意正如張明楷教授所言，“為了限定國家的目的與任務，防止刑法的干涉性。 ”［1］

然而，刑法實踐卻基于刑法工具主義立場，對學界主張的刑法謙抑主義立場進行了反駁。從1997年刑法生效至今，中國已經通過了八部刑法修正案，不僅增設了多個新罪名，而且擴展了原有罪名的犯罪圈，從而快速地實現犯罪化。很顯然，這是一種典型的刑法工具立場，即刑法像一把高懸的“達摩克利斯之劍”，為了維護良好的金融、經濟與社會秩序等，可以用刑法強制公民的自由。

針對理論與實踐之間出現的 “巨大裂縫”，我們亟待理性反思：（1）在學界普遍主張刑法謙抑主義的前提下，刑事立法為何以刑法工具主義立場快速地實現犯罪化？（2）如果單一的刑法謙抑主義和刑法工具主義都存在疑問，那么，現代刑法應該采用一種什么樣的立場？本文認為，隨著社會復雜化、價值多元化及高漲的犯罪浪潮，單一強調刑法謙抑主義或刑法工具主義都存在風險，比較可行的是，在刑法謙抑主義與刑法工具主義之間尋求第三條道路：立足于刑法父愛主義立場，并以二元化犯罪模式實現犯罪治理模式的時代轉型。

二、虛擬的自由：單一刑法謙抑主義的疑問

從學術史上考察，刑法謙抑主義屬于 “舶來品”，最早可以追溯到德國著名學者耶林作出“刑罰如兩刀之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”的著名論斷。［2］既然刑法是一種惡，那么在動用刑法的時候，就必須流露出“小心求證”的謹慎，這蘊含著刑法謙抑的價值底蘊。而美國學者帕克則更為明確地提出，只有對某種行為認定為犯罪不產生質與量的負擔，并且對這種行為的處理不存在代替刑罰的適當方法，才可以發動刑罰。［3］發端于西方的刑法謙抑主義的基本立論乃是基本權利的雙重性質，一般而言，基本權利被認為具有“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質。在“個人得向國家主張”的意義上，基本權利是一種“主觀權利”。同時，基本權利又被認為是憲法所確立的 “客觀價值秩序”，公權力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創造和維持有利于基本權利實現的條件，而不是相反。在這種意義上，基本權利又是直接約束公權力的“客觀規范”或者“客觀法”。［4］

在日本，何為刑法謙抑主義，這在學界存在分歧。按照劉淑珺博士的歸納，主要有兩種情況：其一，認為謙抑主義的內容包括刑法的補充性、不完整性以及寬容性，如大谷實、川端博、大島一泰、井田良等學者所堅守；其二，對于謙抑主義的含義，提出了刑法的補充性和二次規范性，并在此基礎上推導出刑法調整范圍上的不完整性，這為松宮孝明、淺田和茂、立石二六等學者所堅持。這里的“刑法的二次規范性”，是指刑法規范是以民法等第一次規范的權利設定以及法律保護為前提的，糾紛的第一次性法的處理應該交給民事的、行政的法律規范，刑法起到的是第二次的、補充性的作用。［5］284-285也有學者從刑法的補充性論及刑法謙抑主義，比如日本平野龍一教授指出，“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法。可能的話，采取其他社會統制手段才是理想的。可以說，只有在其他社會統制手段不充分時，或者其他社會統制手段（如私刑）過于強烈、有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或者謙抑性。”［6］在這里，平野龍一將謙抑性的實質定著于補充性，同時，他強調補充性對刑法調整范圍所要求的不完整性。日本刑法學界的通說認為，謙抑主義的概念核心是指刑法的立法和適用應當控制在必要的最小限度內，不能對一切違法行為都發動刑罰來制裁。因此，謙抑主義的實質是指刑法的補充性，刑法調整范圍的不完整性（斷片性）源于補充性。［5］308

而在國內，有關刑法謙抑主義的研究，最早可追溯到甘雨沛教授所提出的“謙抑就是意味著縮減或壓縮”這一觀點［7］，后經刑法學界“發揚光大”，有學者從刑法的緊縮性、補充性和經濟性這一價值立場出發，把刑法的謙抑性定位為立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑法替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。［8］其言下之意是：如果刑罰因無效果、可替代或太昂貴而導致刑罰可以避免時，則刑法應該保持謙抑。很顯然，這是從犯罪圈緊縮和刑罰強調降低的角度，對刑法謙抑主義的解讀。此外，對于刑法謙抑主義，有學者將其定位為刑法的特征［9］，也有學者將其定位為刑法性質［10］，還有學者將其視為刑法機能的拓展。［11］當然，也有學者走得更遠，將其歸類為刑事法的法理部分。［12］盡管上述學者論述的路徑或理由不同，但均認為刑法謙抑主義的基本觀點主要是刑罰權要保持克制。

刑法謙抑主義的核心觀點是非犯罪化，即主張刑法應該立足于經濟性、補充性與最后性，首先運用其他法律去調整社會關系，之后在行為具有重大的法益侵害性，且其他法律難以調整之時，刑法才介入其中進行調整。正如平野龍一教授所指出，“第一是刑法的補充性。即使是有關市民安全的事項，只有在其他手段如習慣的、道德的制裁即地域社會的非正式的控制或民事的規制不充分時，才能發動刑法……第二是刑法的不完整性……第三是刑法的寬容性，或者可以說是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒有充分發揮效果，刑法也沒有必要無遺漏地處罰。”［13］國內常有學者把刑法謙抑主義與20世紀70年代西方國家的非犯罪化聯系在一起。1957年，英國議會下院沃爾芬登委員會（同性戀和賣淫調查委員會）提出的被學界視為是非犯罪化道路上具有里程碑意義的《同性戀和賣淫調查委員會報告》。該報告認為，法律的目的縱使是維持公共秩序及美德，然而，除非基于社會要求為了保護個人免受非法侵害及避免墮落和腐化，才能藉由法律的規定達到此目的。至于屬于私人道德與不道德問題，并非法律的事務。賣淫和同性戀實質上都是私人道德，故無禁止的必要。［14］從此，成年男子相互同意的同性戀和賣淫（限制公開賣淫）在英國不再作為犯罪。先河既開，便一發不可收拾。之后20年間，西方國家紛紛實現了賣淫、墮胎、同性戀、通奸、酗酒等的非犯罪化。

問題的關鍵在于，隨著社會生活日趨復雜化、價值多元化以及在環境風險、經濟風險等日趨升高的時代背景下，主張刑法謙抑主義而單一強調非犯罪化，也顯得“不合時宜”，這就是立法者對刑法謙抑主義“置之不理”的重要原因。

其一，非犯罪化在各國刑法發展中僅是一個短暫插曲，非犯罪化并非現代刑法發展的趨勢。西方國家大多是在行政法、經濟法等法律中增加犯罪類型的，人們從法律形式上看不出它增加了犯罪類型，事實上由于行政法、經濟法等法律層出不窮，犯罪類型不斷增加，“犯罪化”的現象大量存在。比如，日本在1958年增加了斡旋受賄罪，1987年增加了損壞電子計算機等妨害業務罪、使用電子計算機詐欺罪、不正當作出電磁記錄罪、不正當供用電磁記錄罪等。所以馮軍教授曾特別指出，“與非犯罪化相比，這種國際范圍內方興未艾的犯罪化趨勢，至今還未在我國產生強烈反響”，因此，“我國當前的主要任務不是實行非犯罪化，而是應當推進犯罪化”。［15］

其二，犯罪化的根據是多維度的，并非由刑法的謙抑性這一唯一標準所決定。刑法之補充性、最后性的標準是什么，這是刑法學中的一大難題，如果對這一問題定位不準，或者說沒有提供一個可以操作的模式，則實難對立法與司法形成強力制約。對此，中日兩國的刑法學者通常都會引用到美國學者帕克的觀點，即作為犯罪予以處罰必須具備以下條件：（1）這種行為在大多數人看來，對社會的威脅是顯著的，從社會的各重要部分來看是不能容忍的；（2）對這種行為科處刑罰符合刑罰的目的；（3）對這種行為進行控制不會導致禁止對社會有利的行為；（4）對這種行為的處理能夠公平地、無差別地進行；（5）對這種行為進行刑事訴訟上的處理時，不產生質與量的負擔。［16］可見，刑法謙抑主義只是衡量犯罪化與非犯罪化的標準之一，但絕非唯一標準，我們決不能任意地擴大其作用的范圍。

其三，刑法謙抑主義單一強調刑法的自由保障機能也是片面的。如何協調刑法的自由規制機能與秩序維護機能之間的關系，刑法謙抑主義立足于自由主義的立場所提供的標準也是極為片面的，同時也不是社會的。首先，刑法謙抑主義往往把其定位為刑法秩序維護機能的內在限制，把刑法定位為人權保障的大憲章 （Magna Charts），從刑法機能角度把自身定位有利于發揮刑法的自由保障機能，現代刑法機能不僅保護自由保障機能，而且包括秩序維護機能和行為規制機能。其次，刑法中的犯罪化與非犯罪化乃是一個動態的發展過程，必須充分反映民眾共同的價值、當前社會的犯罪結構，并具有相應的法文化基礎，這就不是僅僅給出一個強硬的處理刑法與其他法律之間關系的基本立場，就可以構成非犯罪化正當性論證的基礎。最后，歷史證明，單一強調自由主義，帶來的往往是戰爭、饑餓、疾病、貧窮、殺戮等不自由狀態，這在風險社會之中體現得尤為明顯，食品安全事件、環境事故、恐怖襲擊等風險的增加，都會使人類在處于一種不自由狀態的同時，對不自由狀態的感受也與日俱增，而這些不自由的狀態必須通過對秩序的維護來消除，這就把刑法的秩序維護機能之重要性凸顯出來。

毋庸置疑，刑法謙抑主義為我們提出了一個批判與評析犯罪化的標準，即不僅將其處罰對象限定于值得動用刑罰的法益侵害行為之上，亦即只有在其他社會統制手段無法保護法益時，才迫不得已地動用刑罰，以充分保障公民自由。［5］312然而，這種刑法理論的發展基本上呈現出以國外的刑法謙抑主義反對國內刑法工具主義的趨勢，而沒有關注國內刑法工具主義立場的路徑依賴現象及其刑法實踐，所以，顯得過于理想化而無法為立法者所采納。

三、建構的秩序：刑法工具主義的制度風險

刑法工具主義把秩序作為價值目標。在工具主義之下，為了確保個體的服從和秩序的維護，刑法與教化成為社會管理的必要手段。在工具本位范式之下，刑法過分關注其政治性（政治要素、政治基礎、政治功能等），忽視刑法的公理性（正義、平等、自由、道德價值等）。刑法理論不是把政治作為一個理論基礎問題來研究，而是把刑法理論總是作為政治問題來研究；不是用審視、反思、批判的態度研究犯罪化與非犯罪化，而是把犯罪化與非犯罪化簡單等同于對政治路線、政策、政令等的解說、宣傳與辯護，致使刑法成為政治的“婢女”。［17］

這就帶來了犯罪圈膨脹及重刑主義。其一，刑法中強化秩序維護的犯罪大量存在。刑法具有明顯的政治性，建國以后，國家的政治理念可以集中表達為“中國的問題，壓倒一切的是需要穩定”。［18］又因為犯罪都是穩定的對立面，所以，刑法作為維護秩序最強力的工具而受到執政者的重用。在97刑法中，分則部分第三章的“破壞社會主義市場經濟秩序罪”和第六章的“妨害社會管理秩序罪”占據了刑法中具體犯罪二分之一的“天下”。此外，在97刑法之后所頒布的八部刑法修正案中，又進一步強化了對社會秩序的維護。其二，刑法中的重刑主義趨勢明顯。這集中體現在死刑罪名過多和針對社會管理的犯罪處罰較重兩個方面。

當然，這種刑法工具主義的蔓延也有其特定的制度緣由。如陳興良教授所指出的，“新中國建立以后，雖然我國的社會制度發生了根本性的變化，但在計劃經濟的體制下，仍然保持著一元的社會結構。在這種情況下，刑法與政治進一步結緣，成為階級斗爭的專政工具，強化了它的社會保護機能，刑法的人權保障機能則被忽視甚至漠視。”［19］事實的確如此，建國之后，中國刑法學接受的是前蘇聯法學，重視刑法的工具價值。這種法學圖式沿襲了維辛斯基等關于“法是統治階級意志的體現”的理念。由于受絕對刑法工具主義價值觀的束縛，在國人的觀念中，刑法就是“刀把子”或最有效的專政工具，就是執行階級專政職能、鎮壓階級敵人反抗和懲罰嚴重刑事犯罪分子的工具。［20］盡管在當下，我們不能說刑法是階級斗爭的專政工具，但由于刑法的路徑依賴特性，加之，國家認為其有能力通觀全局、洞察一切，因此通過刑法對社會生活的干預得以維護社會秩序和保障自由，但這一良好愿景卻總在政府的自利性與利益集團的主張下，成為以維護社會秩序或保障利益集團利益的砝碼，并強有力地制約刑法變革的始末。在這種立論邏輯下，刑罰權擴張成為必然趨勢，并且導致了刑法變革中的泛工具化傾向。

問題只在于，刑法工具主義作為一種立場，它注重的是刑法的工具理性，而不是價值理性，注重的是運用刑法強制去建構秩序，而不是依據民眾自治形成一種自發秩序，因而往往導致刑法的價值失落。

其一，過于強調刑法的政治性而忽視刑法的道德性。刑法的政治性體現在國家的刑事政策對刑法發展具有重要的指導作用，而刑法的道德性意味著刑法中的犯罪圈設置與刑罰設置不得和民眾的集體正義情感相抵觸。一般而言，刑法的道德性與政治性具有共同的秩序指向性，但兩者又經常處于對立狀態，因為道德代表著社會秩序中的社會力量、大眾意識，而政治則代表著社會秩序中的國家力量、精英意識。［21］過于強調刑法的政治性，則會導致刑法中犯罪圈的快速膨脹，因為只要出現了社會問題，那么強大如“父親”的國家就可以以社會管理、化解矛盾、消除隱患、維護社會和諧等理由而將其犯罪化。而這種做法的消極后果則正如波斯妠所指出，工具主義的刑法規制可能由于官員們的有限理性而具有反效果，因為國家“官員”作為國家這一抽象概念具體體現者，作為工具化刑法和政策的制定者與執行者，也是具有“三個有限”的現實人，不可能制定出完美的刑法，亦不可能完美無暇地實施刑法。［22］

其二，刑法工具主義是社會不文明的體現。盡管我們常說，文明世界的特征在于一切都是可以控制的，失去對世界的控制，也就沒有了滿足文明社會的期待。［23］但這絕不意味著我們需要以嚴刑峻法去對付社會糾紛，而是需要合理地組織對犯罪的反應。在刑事法治意義上說，犯罪治理的關鍵在于國家體制與治理能力，前者是國家治理犯罪的范圍與功能，后者則是國家在犯罪治理中組織與實施政策的效能與能力。當國家因治理能力差而造成諸多經濟違規、違法行為之時，則往往又把這種責任歸結為組織體的不負責，進而對之施以嚴刑峻法，這是一種雙重的不人道。［24］不難看出，刑法工具主義是以社會秩序為核心，以公共利益為目的，以嚴厲性的刑罰尤其是死刑為后盾的，對于刑法發展來說，工具主義既是反應裝置又是阻礙裝置。俗話說，“弱狗常叫”，企圖依仗嚴刑峻法維護社會秩序的政權，往往是虛弱的政權。同時，還落下了刑罰不人道、刑法不文明的口實。

其三，刑法工具主義是造成刑法認同危機的原因。刑法權威不是一種基于恐嚇的權威，而是一種基于認同的權威，這就涉及刑法權威的根源——公眾認同。認同是一種制度性的資產，在認知心理學上，認同其實是人類的情感與理性共同作用的結果，當感情與理性都高漲時，產生的意識形態的信任是驚人的。比如，宗教領袖及其信徒，集權主義者及其追隨者等。約翰·密爾指出，“使我們認為不正義的行為得到懲罰，總會給我們帶來快感，并與我們的公平感一拍即合。”［25］涂爾干也指出，社會成員平均具有的信仰和感情的總和，構成了他們自身明確的生活體系，這種生活體系便是集體意識或共同意識。特別在對于中國這樣一個道德同質性程度較高的共同體或社會中，這種集體意識的力量更為強大。［26］如果說在野蠻的古代社會，刑法權威靠麻醉性的宗教神諭和武力強制尚可勉強維持的話，那么在現代社會，沒有社會成員對刑法規范的合法性認同，則寸步難行，刑法權威只有滿足了集體意識中的正義情感與價值訴求，獲得了普遍的公眾認同，才可能具有存在的正當性與合法性。［27］長期以來，刑法工具主義借助刑罰的嚴厲性、殘酷性等建立起民眾對司法的信任。然而，這種信任只能是一種“基于嚇阻的信任”，并非一種基于知識的信任與基于認同的信任。很顯然，如果刑法立足于秩序維護并借助于強制力強迫民眾服從，帶來的則是自身“公共財產”的喪失。

也因此，針對刑法工具主義這種建構社會秩序之刑法立場的制度風險，哈耶克曾明確批評指出，“建構論唯理主義者所持的這種幻想——亦即理性僅憑自身的力量就能夠告訴我們所應當做的事，從而所有具有理性的人也應當能夠作為一個組織的成員而加入到追求共同目的的奮斗行列之中——付諸實施，那么即刻便會破滅。”［28］此外，刑法工具主義也往往是社會管理能力低下的體現，在提倡社會管理創新且逐步向文明過渡發展的當下，刑法工具主義的立場應當被拋棄。

四、困境的突圍：中國應該堅守刑法父愛主義

基于刑法謙抑主義的現實難題和刑法工具主義所存在的風險，難道我們就不能尋求一種中間道路嗎？其實，刑法謙抑主義重視的是刑法的自由保障機能，而刑法工具主義則強調的是刑法的秩序維護機能，現代刑法的機能涉及自由保障機能、秩序維護機能和行為規制機能，兩者之間的關系，正如大冢仁所指出，“刑法具有的秩序維持機能和自由保障機能，處于密切的互為表里的關系，難免相互矛盾，相互克制……但是，本來是不允許偏向于哪一方，具體如何適正地使兩者相調和，應該說正是刑法理論和實踐的核心。”［29］筆者同意這種觀點并認為，刑法理論的應有努力方向是：尋找一種既能確保刑法的自由保障機能，又能發揮刑法的秩序維護機能的刑法模式。這就需要確立一種刑法父愛主義的立場。

源自西方的刑法父愛主義理論主張國家在某些領域為了公民自身的利益可以不顧其意志而限制其自由或自治。［30］其基本邏輯是：為了維護公民的利益增加，國家對公民生活的強制干預，而再考慮公民是否同意。因此，這是一種“國家對公民強制的愛”。［31］一如羅馬法中的“善良家父”，在刑法父愛主義看來，刑法之所以干預公民自由的正當性，是為了個體的利益或免于自我傷害，這就涉及刑法目的問題，如果刑法干預公民自由是為了增進個體更大的自由或利益，那么這種動機是父愛主義立場，而相反，如果刑法干預公民自由是為了行政管理方面或某些利益集團自利性的考慮，則屬于刑法工具主義的范疇。比如，國家對非法持有毒品的犯罪化，是為了避免持有毒品的人吸毒而傷害自我健康，這乃是一種刑法父愛主義立場，而國家對聚眾淫亂行為的犯罪化，則完全是基于社會倫理秩序的維護，這就并非刑法父愛主義的范疇。

其實，在刑法父愛主義內部亦有進一步劃分，即將其劃分為剛性刑法父愛主義與柔性刑法父愛主義。［32］從保護公民免受自我傷害來看，如果人們由于能力不足無法從自己最佳利益出發來行動，并且當認知障礙清除后很可能同意刑法對于自己行動的干預，那么刑法的這種干預就是一種刑法父愛主義立場。［33］正如Feinberg所說，軟家長主義保護行為人不受“不真實反映其意志的危險的選擇”的危害。［34］哈特也指出，“在謀殺案或者傷害案的指控中，排除受害者的同意作為辯護理由的規定，堪謂一種家長主義的極佳典范。”［35］而倘若無論選擇是否出于人們的清醒認知，只要刑法為防止其做出有悖于自身最佳利益的選擇而徑直限制人們的行動，就是剛性父愛主義的體現。［36］不難看出，無論是剛性刑法父愛主義抑或柔性刑法父愛主義，都是刑法對公民強制的愛，其動機都是為了維護公民的合法權益，這與刑法謙抑主義和刑法工具主義不可同日而語。一方面，刑法父愛主義并非出于政府的自利性而將所有破壞秩序的行為納入犯罪圈，而只是將危及社群利益的行為納入犯罪圈，以保護民眾利益，因而和刑法工具主義不同；另一方面，刑法父愛主義反對刑法謙抑主義消極干預的立場，主張為了公民利益可以積極進行刑法干預。

筆者認為，在犯罪控制有余、人權保障程度不高，但又需要增進民眾福利和建構良好社會秩序的中國當下，我們應該堅守一種刑法父愛主義立場。

其一，由法益侵害說這一犯罪本質所決定。法益侵害說意味著犯罪是對法益的侵害或侵害的危險，與之對應，刑法的任務是借助于不法與有責判斷，將值得處罰的行為納入犯罪圈，而將不值得處罰的行為排除在刑法大門之外。為何刑法要保護法益？這與刑法謙抑主義與刑法工具主義無關，而是一種刑法父愛主義立場。如前所述，刑法謙抑主義立足于公民的自由保障，而刑法工具主義則看重社會秩序維護。其實，犯罪化與非犯罪化都從社會生活出發，即首先在社會生活中出現了法益侵害的結果或危險，然后，立法者再將這種法益侵害的程度進行評估，并在其他法律調整無效的情況下，轉而由刑法調整。這是刑法家長主義之保護原則的體現，考慮到個體的脆弱以及現代法律對個體私立救濟的禁止，刑法應該保護個體免受外界傷害。這只是問題的一端，問題的另一端是，刑法的家長形象應當面向公民整體和組織體，保護社會利益、公共利益不受犯罪行為的侵害。這里的例外是，對于破壞管理秩序行為的入罪，并非刑法父愛主義的立場，因為作為管理者及其所屬的組織，本就被國家授予了一定的權力，如果再以刑法強化這種權力的行使，則無異于擴大了“家長”的權力，進而會造成公民自由的萎縮。也因此，在國外判例與學界看來，警察機關的公務行為，法律已經賦予了公務人員通過自力排除抵抗的權利，此時對威力妨害公務的行為以犯罪定罪處罰，也為不當。這就是日本只規定威力妨害業務罪，并把權力性公務排除在其適用對象之外的重要原因。［37］

其二，國家治理戰略的功能導向所決定。如何合理地組織對犯罪的反應，這不僅是一個刑事政策問題，也是一個刑法意義上的犯罪圈與刑罰強度與種類的設定問題。刑法父愛主義所描述的法律圖景，是一種良好的、健康的社會秩序的再建構過程。通過對個體自由的限制，甚至是對個體利益的剝奪，減少、排除因個體不負責行為所帶來的各種風險，從而將個體利益分割整合進更大的秩序控制戰略之中，并借助于刑事政策的功利取向去推行有利于增進社會安全和改善人類生存環境等的犯罪治理策略安排。由此可見，在刑法父愛主義的語境里，自由、自治等并非神圣不可侵犯的個人最高權利，它們也并不天然地享有優先于其他價值考慮的地位，它們與強制、干預力圖實現的“福利”是可以通約換算的：如果個體自由或社會自治所失去的利益可以用社會總體福利 （比如安全、健康等）的增量來抵償，那么自治、自由就應當向國家干預、強制讓步。［38］這就蘊含著國家立足于功利主義立場而擴大犯罪圈的正當性。

其三，由現代刑法的機能所決定。盡管存在著價值判斷多元化，但在一個走向法治的社會里，公民對法的忠誠與信賴是一個應然的追求目標，而非實然的現實描述，這需要借助刑法機能作出更為理性的判斷。刑法學界主流觀點一般把刑法的機能定位為：法益保護機能（與秩序維護機能基本上同義）、自由保障機能和行為規制機能。［39］盡管在風險社會時代，刑法更加看重法益保護機能，國家法益與社會法益甚至被置于比個人法益更為優先的地位，并且出現了法益保護前置化和抽象化的傾向［40］，但是這并不能否定刑法還肩負著自由保障機能與行為規制機能。無疑，刑法謙抑主義立足于刑法的自由保障機能，而刑法工具主義意圖以強化刑法的法益保護機能而同時實現刑法的行為規制機能，同時，刑法的法益保護機能與自由保障機能之間存在著一種不可調和的矛盾，兩者之間是一種此消彼長的關系。因此，如何實現刑法的自由保障機能與法益保護機能應該成為當代刑法理論的追求。筆者認為，刑法父愛主義即可實現兩者的最佳平衡，一方面，刑法父愛主義立足于保護原則對行為人的自由進行干預（比如，對行為人吸毒行為的刑法規制），這不僅有利于防止行為人利益的被侵害，也有利于保障行為人更大的自由；另一方面，刑法父愛主義即使為了公民整體和組織體而限制個體自由 （比如，刑法對危害公共安全行為的規制），這也是一種基于更多人的自由之考慮而作出的理性選擇，因而也能達到刑法的自由保障機能與法益保護機能的最佳平衡點。

所以，哈特曾特別指出，“父愛主義的例子環繞我們的法律，無論民法還是刑法。 ”［41］當然，這也使國家和政府的身份逐漸從“夜警”或“守夜人”轉變成“家長”或“慈父”，以致于在當代，法律父愛主義深度滲入勞動刑法、環境刑法、經濟刑法、風險刑法等領域。影響所致，我們必須立足于刑法父愛主義立場，尋求一種更加能夠實現刑法之自由保障機能與法益保護機能的犯罪化模式。

五、二元化犯罪模式：刑法父愛主義的刑法實踐

一般認為，立法模式和具體立法方案的科學性，取決于立法者對立法環境、目的等的正確認知和把握。隨著國家理性大寫神話的破滅，國家本位觀又逐步被國家與社會二元觀所替代，并分別建構自身的內在規則與價值，并最終形成了一個多元化的社會——國家、社會與公民共同參與國家管理的社會。這反映在刑事立法與刑事司法領域，則要求我們打破那種非此即彼的思維模式，實現犯罪模式與刑罰模式的多樣性，以應對多元化社會下的犯罪治理需求。其中，在犯罪化與非犯罪化之根據與標準的建構中，立足于刑法父愛主義立場而提倡一種二元化犯罪模式，才是合理組織對犯罪反應的重要抉擇。

就概念而言，二元化犯罪模式是一種以犯罪化為后盾保障行為積極履行義務或彌補被害人損失，并在行為人積極履行義務或彌補被害人損失后不以犯罪處理的犯罪模式。它是犯罪化與非犯罪化的統一，其中，非犯罪化是優先模式，即在符合法定條件的情況下，不追究犯罪人的刑事責任。而犯罪化是保障，即在不符合法定的非犯罪化的情況下，又要追究刑事責任。這一犯罪模式集中體現在刑法第201條有關偷稅罪的立法中，即“有第1款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，5年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外”。在這里，因“補繳應納稅款，繳納滯納金，并且接受行政處罰”而導致的非犯罪化是一個向度，而因“不補繳應納稅款，或不繳納滯納金，或不接受行政處罰”而導致的犯罪化則是另一向度，這是一種“行政處罰優先的非犯罪化”和“刑罰處罰保障的犯罪化”并存的犯罪模式。［42］

不難看出，二元化犯罪模式體現了刑法父愛主義立場，十分有利于在刑法的秩序維護機能與自由保障機能之間達到最佳平衡點，應該成為中國今后增加新罪名的首要選擇。隨著社會利益分割的復雜化及其所帶來的社會沖突的急劇增長，民眾自然對強大起來的國家責任寄予厚望，于是，近代行政刑法得以產生，并獨占了以制裁維護社會秩序的權力。日本刑法學家福田平認為，在法律秩序的內部有兩個層面：一為國民生活秩序的層面，即基本生活秩序；一為根據行政作用不斷創造出的層面，即派生生活秩序。［43］這大致涉及刑法第三章的破壞社會主義市場經濟秩序罪和第六章的妨害社會管理秩序罪。就破壞社會主義市場經濟秩序罪而言，它大致包括純正的貪利性犯罪和不純正的貪利性犯罪。前者是指行為人違反行政法義務的目的是為自己謀取利益，并不會危及他人生命、健康等法益的情形，比如偷稅、單純走私、偽造貨幣等；而后者則是行為人在違反行政法的義務，為自己謀取利益的同時，又侵害了他人的生命、健康等法益的情形，比如生產、銷售假藥、生產銷售偽劣產品行為等。［44］而就妨害社會管理秩序罪而言，涉及派生生活秩序的犯罪主要是基于強化行政管理方面的一些犯罪，比如刑法第六章之下的 “妨害司法罪”、“妨害國（邊）境管理罪”、“妨害文物管理罪”、“破壞環境資源保護罪”等節罪名涉及的具體犯罪。

值得注意的是，這種根據行政作用不斷創造的派生生活秩序，如果僅僅是具體強化行政管理的需要而犯罪化，則是一種典型的刑法工具主義立場，如果是為了維護民眾利益或組織體的利益，則是一種刑法軟父愛主義立場。然而，在具體的立法策略展開中，兩者之間的界限難以區別清楚，因為立法者也具有自利性，缺乏民主機制保障的立法者往往會打著司法為民等口號而實現自己的“政治陰謀”。所以，與其在兩個之間的界限上糾纏不清，并避免立法者主張的立法為民在實踐中滑向刑法工具主義，我們不如在制度上避免過度的刑法工具主義傾向，即對純正的貪利性行政犯和基于強化行政管理的犯罪，按照二元化犯罪模式設計其犯罪標準問題，如果行為人在實施侵害他人利益的行為后，能夠積極彌補被害人損失，并且接受國家行政處罰的，則可以不按照犯罪處理，以體現刑法的自由保障機能。而相反，如果行為人不愿意積極彌補被害人的損失，也不愿意接受國家行政處罰的，則以犯罪追究刑事責任，以體現刑法的法益保護機能。事實上，立法者對刑事和解的法定化，也預示著以犯罪后行為人的行為為標準二次界定犯罪是否追究，具有明顯的謙抑、效能與激勵的作用，因而是一種可以推廣的犯罪化模式。

這樣的一種刑法學思考顯然更具有廣泛的社會意義與規范意義。置身于法律全球化的時代，中國刑法學在經歷了刑法謙抑主義對刑法工具主義的“解構”之后如何發展？在我看來，其答案便在于堅持一種刑法父愛主義立場，并以二元化犯罪模式對此予以體現。也許，這能夠成為中國法對世界法的貢獻。

［1］張明楷．刑法的基本立場［M］．中國法制出版社，2002：5．

［2］林山田．刑罰學［M］．臺北：臺灣商務印書館，1985：127．

［3］See Paeker，The Limit of the Criminal Sanction［M］，1968：296.

［4］［德］Robert Alexy．作為主觀權利與客觀規范之基本權［J］．程明修，譯．憲政時代，1999，（4）．

［5］劉淑珺．日本刑法學中的謙抑主義之考察［A］．陳興良．刑事法評論［C］．北京：北京大學出版社，2008.

［6］［日］平野龍一．刑法總論 I［M］．有斐閣，1972：47．

［7］甘雨沛、何鵬．外國刑法學 （上冊）［M］．北京：北京大學出版杜，1984：175．

［8］陳興良．刑法哲學［M］．北京：中國政法大學出版社，1997：6；陳興良．刑法的價值構造［M］．北京：中國人民大學出版社，1998：352-356；陳興良．本體刑法學［M］．北京：商務印書館，2001：73-78．

［9］趙秉志．刑法基礎理論探索［M］．北京：法律出版社，2003：15-17．

［10］張小虎．刑法的基本觀念［M］．北京：北京大學出版社，2004：51-54．

［11］黎宏．日本刑法精義［M］．北京：中國檢察出版社，2004：32-35．

［12］梁根林．刑事政策：立場與范疇［M］．北京：法律出版社，2005：106-112．

［13］［日］平野龍一．現代法II——現代法與刑罰［M］．巖波書店，1965：21-22．

［14］張文顯．二十世紀西方法哲學思潮研究［M］．北京：法律出版社，1996：419-420．

［15］馮軍．犯罪化的思考［J］，法學研究，2008，（3）．

［16］張明楷．刑法的基礎觀念［M］．北京：中國檢察出版社，1995：145．

［17］姜濤．死刑制度改革與工具本位轉換［J］．刑法論叢，2011，（3）．

［18］鄧小平文選（第 3 卷）［M］，北京：人民出版社，1993，284．

［19］陳興良．法治國的刑法文化——21世紀刑法學研究展望［J］．人民檢察，1999，（11）．

［20］姜濤．全球化時代中國廢除死刑的發展路徑［J］．環球法律評論，2007，（3）．

［21］劉遠．刑法的道德性與政治性［J］．華東政法大學學報，2007，（5）．

［22］［美］科林·凱莫勒，薩繆爾，伊薩查羅夫，喬治·羅文斯坦，特德·奧多諾霍，馬修·拉賓．偏好與理性選擇：保守主義人士也能接受的規制——行為經濟學與‘非對稱父愛主義’的案例［J］．郭春鎮，譯．北大法律評論，2008，（1）．

［23］許玉秀．當代刑法思潮［M］．北京：中國民主法制出版社，2005：10．

［24］姜濤．社會管理創新與經濟刑法雙重體系建構［J］．政治與法律，2011，（6）．

［25］Jo hn Stuart Mill，Utilitarianism，in John Stuart Mill andBentham，Utilitarianism and other essays［M］，ed.AlanRyan，Harmond-sworth，Penguin，1987：321.

［26］［法］埃米爾·涂爾干．社會分工論［M］．渠東，譯．北京：生活·讀書·新知三聯書店，2000：42-56．

［27］梁根林．合理地組織對犯罪的反應［M］．北京：北京大學出版社，2008：284．

［28］［英］哈耶克．法律、立法與自由［M］．鄧正來，譯．北京：中國大百科全書出版社，2000：37．

［29］［日］大冢仁．刑法概說 （總論）［M］．馮軍，譯．中國人民大學出版，2003：23．

［30］孫笑俠，郭春鎮．法律父愛主義在中國的適用［J］．中國社會科學，2006，（1）．

［31］Cass R.Sunstein and Richard H.Thaler，Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron ［J］，University of Chicago Law Review，Vol.70，2003：1165.

［32］John Kleinig，Paternalism ［M］，New Jersey：Rowman&Allanheld，1983：8-14.

［33］David L.Shapiro，Courts，Legislatures，and Paternalism［J］，Virginia Law Review，Vol.74，1988：528.

［34］Joel Feinberg， The Moral Limits of the Criminal Law：Harm to Self Vol 3 ［M］.Oxford University Press，1989：99.

［35］［英］哈特．法律、自由與道德［M］．支振鋒，譯．北京：法律出版社，2006：30．

［36］Anthony T.Kronman，Paternalism and the Law of Contracts［J］，Yale Law Journal，Vol.92，1983：763.

［37］［日］西田典之．日本刑法各論（第三版）［M］．劉明祥、王昭武，譯．北京：中國人民大學出版社，2007：100．

［38］吳元元．法律父愛主義與侵權法之失［J］．華東政法大學學報，2010，（3）．

［39］張明楷．外國刑法綱要（第二版）［M］．北京：法律出版社，2007：6-7；［日］內藤謙．刑法總論講義［M］．有斐閣，1991：43-48．

［40］姜濤．風險社會之下經濟刑法的現代轉型［J］．現代法學，2010，（4）；姜濤．風險刑法的理論邏輯——兼及轉型中國的路徑選擇［J］．當代法學，2014，（1）．

［41］H.L.A.Hart，Law，Liberty，and Morality［M］，Oxford University Press，1963：32.

［42］姜濤．激勵、效能、謙抑：二元化犯罪模式的法理審視［J］．時代法學，2010，（3）．

［43］金澤剛，黃明儒．日本有關行政犯性質的學說及其評析［J］．政治與法律，2004，（6）．

［44］姜濤．行政犯與二元化犯罪模式［J］．中國刑事法雜志，2010，（12）．