罪刑法定原則的刑事辯護路徑

孫麗

罪刑法定原則的刑事辯護路徑

孫麗

當代刑法以保障人權為宗旨。罪刑法定原則不僅有制約刑事立法權和刑事司法權之機能，也有幫助犯罪嫌疑人、被告人有效辯護的刑事辯護機能。立足于“內在參與者”的角度，展開罪刑法定原則的刑事辯護路徑：界外無罪，界內未必有罪。

罪刑法定；價值；辯護；人權保障

罪刑法定原則是現代刑法的鐵則。盡管我國1997年刑法第3條明確規定了罪刑法定原則，但是，比罪刑法定原則法定化更難的是罪刑法定的現實化。從“肖永靈投寄虛假炭疽桿菌郵件案”到“西安黃碟案”證明罪刑法定原則的現實化、司法化比罪刑法定原則的法定化更重要[1]（P7），也更艱難。從法律產生之日起，善良的人們就賦予其某種價值期待，罪刑法定原則自然也不例外。在當代社會，人權保障備受重視，而刑法的人權保障機能主要是指犯罪嫌疑人、被告人的權利保護。如果說在訴訟法領域，通過賦予辯方相應的辯護權，從而實現被告人的程序權利是實現人權保障機能的重要途徑的話，那么在刑事實體法領域，如何為辯方（包括犯罪嫌疑人、被告人）辯護提供可行而充分的法律支持和理論支持，則是實現刑事實體法人權保障機能的重要方面。作為刑法基本原則之一的罪刑法定原則無疑擔負著重要使命。

一、視角的轉換：內在參與者的角度

罪刑法定是現代刑法的基本原則。目前，國內刑法理論學界對罪刑法定原則價值的主要觀點大致可以歸納為三種：第一，罪刑法定原則是價值偏一的選擇，即保障人權，實現一般正義和增進社會安全感。第二，罪刑法定原則具有人權保障和社會保護的雙重價值[2]（P103），而人權保障功能是其主要功能[3]（P137）。第三，“罪刑法定原則的價值是安全、自由等”[4]（P372）。綜觀罪刑法定原則的曲折發展歷史可以發現，罪刑法定原則發端于刑事古典學派“保障自由與限制權力”的倡導，體現的是刑法對封建社會罪刑擅斷的否定和對基本人權的保障；近代刑事實證學派強調防衛社會，不可避免地削弱刑法保障人權的價值；二戰之后隨著國際社會人權運動的興起，保障人權日益受到重視，罪刑法定原則被寫進了多個國際條約和多國刑事立法中，罪刑法定的發展歷史蘊含的始終是強烈的人權保障觀念。在現代社會，刑法具有人權保障和社會保護的雙重機能，其最終要達到的目的，一方面使公民的權利不被犯罪行為侵害；另一方面也不被國家的刑事司法權力所并吞。自建國以來，在前蘇聯意識形態的影響下，我們過于強調刑法是懲罰犯罪的刀把子，過于強調其社會保護機能，忽視甚至有時是故意忽略刑法的人權保障機能。當前，隨著經濟社會的轉型，“刑法觀念的重心應當轉移到對個人權利的尊重與保障方面”[5]（P487-488）。

“法律僅存在于具體的判決中。”[6]（P88）在刑事司法活動中，刑法是司法裁判的依據，刑法規范的接受者既包括司法者，也包括立法者和普通民眾，刑事司法的過程實際上是罪刑法定的現實化過程。法律的帝國是態度決定的。美國著名法學家德沃金提出“內在參與者”的觀點[7]（P214），倡導在價值論的層面上，法律理論者如果想對法律作出真實的說明，便需要采用實踐者的“參與觀點”。站在外在參與者的角度，對于罪刑法定的解釋，無論是保護社會還是保障人權，勾勒的都是國家與罪刑法定的關系，強調法官嚴格按照刑法的規定來定罪量刑。而刑事司法過程是將一個抽象的法律條文適用于具體案件以獲得判決的過程。在刑事司法過程中，參與的主體是代表國家的控方，中立審判的法官以及辯方（包括犯罪嫌疑人、被告人）。參與主體不同，主體所處的角度不同，觀察事物的角度自然也是不同的。就罪刑法定原則而言，控方看到的是社會保護機能，強調依法打擊犯罪，保衛社會；從辯方（犯罪嫌疑人、被告人）的角度來審視罪刑法定原則，看到的則是人權保障機能，更進一步講則是如何利用罪刑法定原則來為自己辯護。

二、罪刑法定原則辯護路徑的多維根基

（一）民權刑法的必然要求

李海東先生在《刑法原理入門（犯罪論的基礎）》一書中首先提出了“民權刑法”的概念，指出現代社會的刑法應當是民權刑法，以保護國民的利益為出發點，限制國家的行為[7]（P27）。而陳興良教授也在《從政治刑法到市民刑法——二元社會建構中的刑法修改》一文中提出了“市民刑法”的命題[8]（P43），同樣強調刑法對公民權利的保障。在現代社會，刑法既要面對犯罪保護社會，又要面對國家保護公民，尤其是犯罪人、被告人的人權，刑法因而獲得正當性。因此，現代刑法應當是民權刑法。但對于我國而言，由于長期以來國家權力的擴張，造成長期以來個體傾向于接受、服從國家，表現在刑法上是典型的國權刑法觀。長期以來刑法被定義為政治統治的工具，是“刀把子”，罪刑法定原則自然要擔負維系政治統治的任務，為維護社會秩序而進行的人權侵蝕則變得正當，這一點從罪刑法定原則的表述就可以看出來。世界上大多數國家的刑法都采用罪刑法定的經典表述，“無法無罪，無法無刑”，都強調其消極面。我國刑法卻是從正反兩方面進行表述，充分體現了刑法觀定位的不同。刑事司法過程同樣是國家主義話語的體現，被告人的話語權利被漠視和侵蝕。隨著人權入憲和“保障人權”寫入刑事訴訟法，刑法由國權刑法向民權刑法的轉向是大勢所趨，刑法應當以保護人權作為首要任務。因此，注意與關懷辯方的訴求就成為“民權刑法”的基本要求，在刑事法律中開辟出辯方的辯護空間是當下中國民眾包括犯罪嫌疑人、被告人的共同需求和理想。

（二）權力制衡思想的應有之義

權力既給人類社會帶來幸福，同時也造成過災難。“從某種意義上講，法治社會中權力之所以被特別關注來源于人們對權力的特別畏懼，而對公權力的約束為核心的權力制度是良善之法的支柱之一。”[9]（P222）當我們回溯罪刑法定原則的產生和發展歷史，卻發現罪刑法定原則雖然是人權思想的產物，同時也蘊含著無力防止惡法立法的危險弱點。其原因在于刑事立法明確了國家刑罰權的正當性和合法性，但同時也不可避免地創造出了一個任何個人或者團體都無法與之抗衡的強大的司法機構。“歷史一再證明國家的刑罰權在給人類社會秩序帶來巨大利益的同時，也給社會帶來過深重的災難。”[10]（P88-89）刑罰權的行使關乎公民的生殺予奪，因此更應受到制約，這是專制刑法與現代刑法的根本區別，而罪刑法定原則是體現這一限制的具體內容之一[11]（P131）。“刑法規則的對象應當是刑罰人員，即掌握著刑罰權用以追究犯罪、懲罰犯罪的人。罪刑法定原則是國家對公民個人的一種承諾，一種約定，意味著國家只能在法律約定的范圍內認定與處罰犯罪，這也就劃清了國家刑事司法權與公民個人自由之間的界限，也意味著對國家司法權的嚴格限制與約束。理論上，罪刑法定原則借助于立法權、行政權與司法權在職能上的分立從而達到制約立法權的目的，包括對立法范圍的限制和立法方式的限制。前者要求立法者不能把任何一種行為都規定為犯罪，只能把那些具有嚴重社會危害性的行為規定為犯罪；后者則要求罪狀規定明確，同時罪刑法定原則借助司法過程的實踐理性，從而達到制約司法權的目的。

然而，徒法不足以自行，這種制約功能并不是自然而然完成的，如在我國現階段，立法機關行使立法權，卻屢屢制定內容模糊或溯及既往的刑事法律，明顯有違罪刑法定原則，卻無任何審查機制加以糾正，司法機關的司法解釋屢屢突破罪刑法定的底線卻無須承擔任何責任就足以說明罪刑法定的權力制約功能的實現并非一件容易的事。究其原因，憲法性資源的缺失是一個方面，更為嚴重的是憲法性資源的缺失使得通過實踐理性來制約司法權從而達到制約司法權（刑罰權）的幻想破滅。無怪乎有學者指出，“所謂罪刑法定的實質限權功能，其實只是學者們對罪刑法定的一廂情愿的虛構”[12]（P167）。說到底，罪刑法定原則的限權功能是規范層面的制度設計，是一種自我控制[13]（P14），要想使罪刑法定的形式性制約功能真正轉化為實際層面的制約，還需要來自外部的力量，依賴于相應的機構和程序性制度給予配合，歷史證明這種外部的力量就是市民社會。在刑事司法過程中，犯罪嫌疑人、被告人就是市民社會的“代表”。而實踐證明只有通過權利來制約權力才是最有效的。對于公民來說，罪刑法定原則是一項具有先在性的憲法權利，是制約國家立法權和司法權的最有效的手段。因此，深刻挖掘罪刑法定原則中所包含的有利于辯方（市民）辯護的因素，從而使國家權力在刑事領域的運行受到嚴格限制，是權力制衡思想的必然要求。

（三）控辯平衡的應然要求

現代刑事訴訟呈現等腰三角形模式，法官中立裁判，控、辯雙方平等對抗。在當下中國刑事訴訟的特定語境中，控辯雙方的地位是不平等的，刑事司法權無疑處于強勢地位，控方天然的處于強者地位，被告人則處于弱者地位，二者力量相差懸殊。如果不對弱者（犯罪嫌疑人、被告人）進行特別保護，其包括人權在內的合法權益必然受到侵害。所以，罪刑法定原則強調有利被告人的精神也體現了刑法是保護犯罪人的大憲章。從更大的范圍來說，罪刑法定人權保障機能的對象雖然是有限的犯罪嫌疑人、被告人，但卻是整個社會人權保障的試金石。如果他們的人權得不到保障，則整個社會的人權保障就會大打折扣，因為在一定意義上說，每個人都是潛在的犯罪者。

不可否認的是，在刑事訴訟中程序性問題與實體法問題交織在一起。因此，對于辯方來說不僅需要有程序上的對抗控方的能力，而且也需要實體法上對抗控方的工具。如果辯方僅有程序上對抗控方的能力而沒有刑事實體法作為抗衡的工具，則控辯平衡只能淪為空談。因此，在訴訟程序中應當賦予辯方應有的實體法上的話語工具。在罪刑法定中開辟出辯方的話語，釋放辯方話語，形成對控方話語權的有效制約，在一定意義上更接近于民主的理念，從而可以使控方和辯方形成有益的平衡。

（四）人權保障的客觀需要

刑法價值是一個隨著社會發展而不斷變化的概念，現代刑法的價值就是在歷經奴隸社會、封建社會刑法的極力維護社會秩序，公民沒有自由權利保障的情況下產生的。1215年《自由大憲章》第39條和第40條的記載表明自由法治在起源時就和刑事領域緊密相聯，也表明了罪刑法定對于人權保障的不可或缺。“進入21世紀的中國法治，所表現的制度是民主，所統攝的靈魂是人權。”[14]（P4）當代社會人權保障已經形成共識，也是刑事司法活動的主要任務。實際上，罪刑法定之所以能成為指導刑事法治的基本原則，除了民主主義、自由主義等形式原理之外，還有“實質的保障人權”更高層次的普遍原理作為支撐。人權保障的對象是法律上的無辜者以及犯罪人，這就要求刑法在處罰罪犯、保障國民法益的同時，還通過排除無目的的處罰犯罪，以保障國民的人權，讓國家尊重和保障人權的憲政精神得以體現。

三、罪刑法定原則辯護路徑之展開

“法律是理性和正義的體現，不僅意味著拘束也意味著權利。”[15]（P86）法治國家更應當在刑法面前保護個人。罪刑法定原則本身是軟弱的，它無法依靠自然的轉化為現實，而如果是僅僅在規范層面確立這一原則，則它對具體的公民尤其是犯罪人而言沒有任何意義。雖然隨著我國社會的權利性轉向，罪刑法定原則已經實現了立法化，但由于義務本位的社會文化觀念在我國根深蒂固，以各種形式消解罪刑法定原則的情況在所難免。因此，當務之急是使罪刑法定原則從抽象的邏輯理論走向具體的現實生活。

羅克辛教授認為，為了使公民免受野蠻刑罰權的隨意或過分迫害，法律必須限制刑罰權[16]（P77）。可以說，在法治國家為公開的刑罰威脅提供的防護工具中，罪刑法定原則就是其中之一。立足于刑事司法“內在參與者”的角度，釋放罪刑法定原則的辯方話語，從而更有效地制衡控方，使其在與控方之間構建一個可以相互理解和相互對話的有益渠道。

（一）界外無罪

犯罪作為孤立的個人反對統治關系的斗爭，是人類社會的反社會行為，統治階級根據行為反社會程度的不同，將一部分嚴重危害社會的行為確立為犯罪并通過立法的方式加以確立。罪刑法定的要求之一的明確性原則使這一部分確定為犯罪的行為構成了一個封閉的犯罪圈。對控方而言，指控的范圍是封閉的，只能局限于確定的犯罪圈而不能超越這一范圍。就具體犯罪的成立條件來說，必須局限在一般人所能預測的范圍之內，一般人從該法條的規定中，能明白刑法所要禁止的行為是什么。正如在刑法解釋的司法邏輯之中，必須有控辯審三方的共同邏輯語言和各自的邏輯路徑一樣[17]（P114），罪刑法定原則在刑事訴訟中的控辯審三方的邏輯語言和邏輯路徑是不同。與控方指控內容的封閉性不同，辯方自由活動的范圍是除刑法確定的犯罪圈之外的任何一個區域，刑法劃定的這一自由領域，可以保障無罪的人不受刑事追究[18]（P7）。“界外無罪”是辯方同時也是普通公民在犯罪圈之外活動的“自由法則”，在法律允許的范圍內，公民可以隨心所欲地處置自己的人身、行動和其他所有的財產而不受其他人的意志支配。從這一意義上說，刑法是善良公民的大憲章。

另一方面，“界外無罪”也是辯方用以為自身辯護的有力工具。因為在強大的國家刑罰權面前，每一個人都是潛在的犯罪人、被告人。對犯罪人只能根據刑法的規定進行控訴和處罰，保障犯罪人不受法外之刑的懲罰。因為“超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰”[19]（P12）。罪刑法定使得犯罪的認定有一個相對確定的標準，以保障無罪的人不受刑事追究。“界外無罪”這個原理意味著逃脫刑法法網是允許的。“根據這一原理，偶爾可能會以一種特別狡猾的、具有社會危害性并需要刑法懲罰的行為，因此而保持著不受刑事懲罰，這是法治國家的立法者為消除權力專橫和維護法的安全性所必須付出的代價。”[16]（P78）換句話說，只要法律沒有規定，其行為無論對社會危害性有多嚴重,無論激起多么大的民憤，都不能定罪處刑。正如洛克所言，“凡是法律沒有規定的，便是允許去做的”[20]（P53）。

（二）界內未必有罪

如前所述，刑法劃定了一個犯罪圈，對于公民而言，界外是絕對無罪和安全的，但是否在犯罪圈的“界內”就一定有罪呢？答案是否定的。其原因在于我國刑法罪刑法定的表述限定了司法機關的權力：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。”這一句話要求刑事司法機關在刑法有明確規定的情況下，依照刑法規定定罪判刑，但是并不意味著必須定罪處罰，這本身就是對司法機關的限制。

我國刑法第13條后半部分被稱為“但書”。但書具有重要的立法和司法價值[21]（P50）。但書的存在，使得某些符合犯罪構成要件，但是“情節顯著輕微危害不大的”的行為得以非犯罪化。對犯罪嫌疑人、被告人而言，即使某些行為符合犯罪構成要件，但卻可以刑法第13條“但書”作為抗辯理由。從裁判者的角度來說，罪刑法定原則并不禁止法官對符合法律規定的行為作無罪判決。對某一行為是否要進行處罰，不僅要考慮刑罰處罰的必要性，而且要考慮刑罰的均衡，要從程序的正當性的角度來考慮罪刑法定。因此，可能出現這樣一種情況：雖然法律把某一行為規定為犯罪，但是就具體的案件來說，因為行為并無實質上的社會危害性，因而法官不將其作為犯罪處理[22]（P33）。也就是說，刑法第13條犯罪定義中有關社會危害性的表述是西方法益侵害理論的本土化，它是用來解釋適用刑法規范的依據：判斷某一行為是否構成犯罪必須要通過法益侵害來判斷，適用第13條是為了實現罪刑法定原則的實質妥當性[23]（P46）。而但書則是體現實質理性的社會危害性消極、個別化判斷，但書條款為罪刑法定的出罪功能提供了實質解釋的法定路徑：該條款表明，行為即使在具有形式違法性的情況下仍然有可能不構成犯罪，如盜竊一張紙的行為，雖然行為已經形式上符合盜竊罪的犯罪構成，但因其情節顯著輕微危害不大，因此不認為是犯罪[24]（P4-5）。

罪刑法定原則無疑是現代刑法的“主角”。如上所述，入罪與出罪是罪刑法定原則的一體兩面：一方面指導刑事立法和刑事司法，為審判者定罪量刑提供依據；另一方面，猶如犯罪嫌疑人、被告人的一道護身符，不但通過限制立法權和司法權，幫助犯罪嫌疑人、被告人構筑抵擋來自蠻橫國家權力侵襲的堤壩，而且為其對抗控方（國家）的指控提供有力的辯護工具：界外無罪、界內未必有罪。二者共同承擔著刑法懲罰犯罪、保護人民的任務。唯有如此，刑法才能真正成為保護犯罪人和一般善良公民的大憲章。

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[責任編輯：劉烜顯]

孫麗，山東財經大學法學院講師，南京師范大學法學院刑法專業博士研究生，山東濟南250014

D925

A

1004-4434(2015)09-0084-05

國家社會科學基金項目“刑事司法過程的刑法學建構問題研究”（12BFX055）階段性成果