我國行政機構內部治理法治化研究

陳伯禮，莫征

我國行政機構內部治理法治化研究

陳伯禮，莫征

行政機構內部治理是政府治理重要內容，其治理模式逐步從管制、自制向法治轉變，需要運用行政法治方法介入相關研究。實踐中存在管制觀念濃重、法制基礎薄弱、職權結構失衡、運行程序封閉、保障措施滯后等突出問題。要強化理念引導，完善行政職能配置、機構設置、編制管理、機構管理程序等法律制度，嚴格執法，構建中立審查救濟機制。

行政機構；內部治理；善治方略；法治化

中共十八屆三中全會提出，有效的政府治理，是發揮社會主義市場經濟體制優勢的內在要求。十八屆四中全會強調，依法全面履行政府職能，完善行政組織法律制度，推進機構、職能、權限、程序、責任法定化。這是新形勢下中央對政府及其行政機構內部治理提出的宏觀要求，可從三個方面解析：第一，政府治理是國家治理的主陣地。中國行政管理學會研究報告認為：“在國家治理體系中，政府行為及其制度和程序是其中最重要的內容。”[1]第二，政府治理和法治政府是緊密相關的概念，分別以治理現代化和行政法治為目標。張文顯指出“法治化是國家治理現代化的必由之路”[2]，政府治理現代化必須依托于法治。第三，行政機構應處于被治理狀態。政府是政府治理的主體，但在其內部治理中，行政機構相對于政府而言，處于被治理地位。行政法學研究有必要對政府內部行政機構治理問題給予更多關注，積極探索治理規律，以法治化引領其治理體系構建，為推進法治政府建設和深化行政體制改革創造良好內部行政環境。

一、治理模式之變：從管制、自制到法治

在行政法學視野下，行政機構問題一般歸屬于行政組織法研究范疇。肖蔚云、姜明安將行政機構定義為行政機關的構成單位[3]（P577)。張千帆則認為：“行政機構特別是其中的行政機關是行使行政權的國家機構”。[4]（P386)這兩種定義表面看是沖突的，前者認為行政機關是行政機構的屬概念，后者認為行政機構是行政機關的屬概念。但是，兩者并無本質沖突，只是認識角度不同。肖蔚云、姜明安采取狹義說，將行政機構限定于行政機關這個常用行政主體概念之下。張千帆采取廣義說，把“行使行政權”作為認定標準，行政機關以外的公共行政組織的機構也可納入。為便于研究，本文采取狹義概念，即主要研究行政機關內部機構治理問題。

近代以來，社會生產力迅猛發展，行政職能急劇膨脹，以傳統官僚制為核心的管制型行政機構治理體制得以普遍推行。在這種體制下，堅持社會效益優先，以廣泛介入經濟社會生活并有效管控為目標。建構龐大科層制機構體系，采取“命令-服從”模式嚴加管理。注重形式上依法治理，形成嚴密法制體系和程序規范。這種體制促進了形式行政法治發展，為構建現代化行政機構內部治理體制奠定了基礎。但是，其弊端也很明顯，即由于行政職能擴張和機構密置，造成行政臃腫。“命令-服從”模式促使行政權向上集中，行政分權制衡機制難以建立。對形式行政法治片面追求反向構成了對實質行政法治的鉗制。埃茲昂尼·哈利維認為官僚制陷入了“困局”，“控制其（官僚機構）權力運用的規則卻并不十分清晰明確，官僚機構正對民主的政治結構和從事民主政治活動的政治家們形成威脅”[5]（P83）。對此，西方法治國家進行了廣泛改革，這一過程延續至今。

針對管制型行政機構治理體制的弊端，旨在建構政府自我控制、自我約束的行政自制理論，近來受到行政法學界重視，為探索現代化行政機構內部治理之路提供了新視角。行政自制理論主張用服務代替管制，建設服務型政府。具體到行政機構內部治理領域，政府必須強化行政機構管理的內控機制。“控制之一是行政機構必須控制它們自己的構成單位，無論是個人還是所屬機構”[6]（P469)。卡羅爾·哈洛提出了“紅燈論與綠燈論”，“綠燈論者，非常注重行政機關的內控機制、制度的有機設計與執行”[5]（P84）。于立深主張“行政系統的內部控權主要是體制性的制度構建，包括機構設定和職權配置、組織法制定、監督制度的確立”[7]。綜觀行政自制理論下的行政機構內部治理，要求以行政自覺為精神前提，以內部分權為基本架構，以內部規范為治理依據，以積極行政為主要面向，以行政保留為堅強后盾，增強政府嚴守行政權力邊界的積極性主動性，促進行政機構和編制員額自發調整、內在管控。

行政自制理論對行政機構內部治理具有一定功效，但尚屬治標之策。與立法民主性和司法中立性不同，行政權多是行政主體單方施予的干預權，攜帶著自我擴張的基因，要確保行政真正自制有悖于行政權本性。杰里·馬肖認為行政治理既“在所難免”又“令人不安”，“因為行政治理公然有違我們認為美國民主應如何運作的一般理解”[8]（P168)。卡羅爾·哈洛提出的“紅燈論”，懷疑行政權及行政機構自控能力，主張通過授權立法和擴大司法審查加以控制[5]（P84）。對于行政機構內部治理，不能簡單定格為行政方式和效率模式，治本之策應是良法善治，需要立法、司法與法治政府共同發力，也就是將外部法治控制與行政內部自制有機結合起來，有效防止行政體制內部“小分權”對抗立法、行政和司法之間的“大分權”；還必須擺脫狹隘規則主義、制度主義和形式主義的羈絆，追求以實質維度為重心的多向度法治，實現“法”的形式維度和“治”的實質維度有機統一[9]。從實踐來看，行政機構內部法治化治理已成國際趨勢。在立法控制上，“美國國會根據這項規定（美國憲法第一條第八款國會權力兜底條款），認為創設行政組織的權力屬于國會”[10]（P897)。在日本，“《國家行政組織法》第9條規定，地方支、分部局的設置，必須根據法律的規定。《地方自治法》第156條規定，國家設置地方行政機關，必須得到國會的承認”[11]（P247)。在司法控制上，法國和德國建立了機關訴訟制度。在法國，對損害行政機構及其職能的行為，“國家、地方團體或公務法人可向行政法院提起行政訴訟請求審查”[12]（P348)；德國學者一般認為機關訴訟將具有政治爭議的事件予以法律化，“德國在法規并無明文規定的情況下，仍然在行政訴訟上發展出一套較為完善的、解決機關爭議的司法訴訟制度”[13]（P163)。在法律責任上，司法機構可以要求違法行政機關停止實施或撤銷行政機構調整設置行為，德國聯邦憲法法院有權審理此類爭議，將其上升為違憲責任追究。

對于如何認識某個具體行政法治領域，羅豪才主張從“關系”視角入手[14]（P25)。行政機構內部治理也有必要以行政機構管理關系為基本認知框架。行政機構管理關系屬于內部行政關系和純粹的公法關系，姜明安認為這些關系包括：上下級行政機關之間，平行行政機關之間，行政機關與所屬機構、派出機構之間，行政機關與國家公務員之間的關系[15]（P23）。本文研究的是行政機構內部治理問題，不能與行政體制改革以及行政組織法內容完全對應，尤其涉及公務員管理等人事行政問題，其屬于行政組織中人的要素，行政機構則是行政組織中的物化結構，不宜將機構行政和人事行政混為一談。為此，行政機構管理關系包括行政職能配置關系、機構設置關系、編制管理關系和行政機構監督法制關系,這些關系構成了行政機構內部法治化治理的基本研究框架。

二、善治之障礙：問題梳理與法治評判

受治理模式陳舊、功能缺陷等因素制約，我國行政機構內部治理體制、制度和措施與良法善治目標要求還有較大差距，局部領域還存在較多治理障礙。

（一）管制觀念濃重：傳統束縛與現實滲透

我國行政機構內部治理總體屬于管制型治理體制，受到封建專制主義深刻影響。有學者認為我國傳統官制屬于家產官僚制，脫胎于家國同構宗法文化，頌揚恭順傳統，忽視了必要的形式理性和非人格的普遍意義標準[16]，以至政府公共服務職能難以培育，行政機構內部治理必需的基本法制規范性也缺乏廣泛認同。對于建構行政分權體制，我國自古強調中央集權，強化對下控制干預，地方分權和適度自治受到此觀念鉗制。對于行政機構管控，機構臃腫一直困擾中華文明，因言置衙、另辟旁門、名實不符是傳統官制通病。隋唐以來，我國表面形成了穩定的六部官制，但其多具形式正統性，普遍做法是設立大量關聯機構甚至特務機構架空正統官制，造成權限和職責混亂。管制觀念與專制傳統融合滲透，形成了特有衙門文化和做派，影響了現代化行政機構內部治理體制構建。

（二）法制基礎薄弱：立法滯后與冗規潛行

我國行政機構內部治理長期缺乏必要正式法律規范，很多領域無法可依。對于行政職能配置和機構設置，目前僅有《國務院組織法》和《地方各級政府組織法》，涉及行政機構管理條文僅26個，大量政府直屬機構、部門管理機構、參照公務員法管理事業單位設置事項缺乏法律依據。對于行政編制管理，國務院及地方各級政府《行政機構設置和編制管理條例》涉及編制管理共11個條文，僅對行政編制管理原則、編制總額核定及程序、領導職數確定作出原則性規定。行政機構管理程序比較零散，科學度也不夠，難以起到規制把關作用。受行政機構內部治理法制基礎薄弱影響，各地各部門不得不大量依賴執政黨政策和一般規范性文件進行管理，內部文件、會議決定、領導指示等非正式規則成為司空見慣的管理依據，導致規則供給出現了結構性失衡。卡羅爾·哈洛質疑非正式規則約束力，認為其容易把不太權威機構的指示和解釋當成權威規則，“解釋性規則在實際上可能變成強制性的。如果解釋錯誤，就會產生一些問題”[17]（P347)。行政機構可以利用非正式規則在法外擴充職能及機構，侵蝕內部治理法制基礎。

（三）職權結構失衡：分權不當與控權乏力

行政內部分權是外部行政治理的職權基礎，我國不夠重視，存在該分不分、該放不放、變相集權等問題。在縱向分權上，《地方各級政府組織法》實行概括式分權體例，對省、市和縣三級地方政府職能配置和機構設置作出相同規定，模糊了政府層級職能界限，為權力上收創造了體制條件。政府部門雙重管理和垂直管理大量存在，限制了地方政府自主權。在橫向分權上，機構設置未充分考慮決策機構、執行機構和監督機構的相互關系，大量行政機構既是行政立法者和規范性文件制定者，又是執行者、監督者。在向市場、社會分權上，我國社會組織不夠成熟，大量行業組織具有行政背景，或者依附于行政機關，造成了形分實不分。

科斯認為：“中國的問題不在于集權或者分權，而是需要更為發達的市場和扁平化的政府。”[18]市場化導向和扁平化政府涉及政府職能權限問題，我國行政分權體制不健全根子就在于對行政職能配置權約束不夠有力。一方面，職能轉變輕重不當。注重經濟發展職能，忽視社會管理、公共服務等職能。過于強化執行權，決策權行使中個人說了算現象突出，監督權又常被虛置。另一方面，放權與分權關系有錯位。行政體制改革尚未做好“放權的爬”，就片面推進“分權的跑”。“放權的爬”表現為簡政放權走不出“屢減屢增、邊減邊增、明減暗增”泥潭。在中央高度重視下，情況有所好轉，但放權不均勻、防反彈機制不健全等問題依然突出。我們對新一屆中央政府履職以來9次集中取消、下放和調整行政審批事項進行了梳理，并與《國務院各部門行政審批事項清單》中保留有審批項目的57個國務院機構的審批項目留存情況進行對比，以測量簡政放權強度。假設a代表放權強度值，b1、b2、b3分別代表取消、下放和調整為內部審批項目個數，c代表保留項目個數，對b1、b2、b3同等賦值，可得本公式：a=(b1+b2+b3)÷c。先求a平均值，b1、b2、b3總值分別為428、140、84，c總值為1281(審批本項和子項合并統計)，那么a平均值為0.51（保留小數點后兩位）。以此方法逐個求取57個國務院機構放權強度值，并分值段計算機構個數（見圖1）。近60%的國務院機構（34個）放權強度值在平均值以下。部分重點領域放權強度值較低，如：商務部為0.33，民政部為0.32，公安部為0.14，農業部為0.35，這不利于創造更寬松的營商環境、創業環境，不利于推進社會、市場、行業自治以及社會管理、民生事業，對“三農”發展松綁也不夠。國務院近期還下發《決定》，明確不再保留非行政許可，全部調整為內部審批。內部審批依然是審批，必然對外部行政許可產生實際影響，也難保將來不會出現內部審批泛濫，擾亂正常行政職能配置關系。

圖1 國務院機構行政審批放權強度值對比①數據來源于中央政府歷次推進簡政放權的《決定》和中央編辦官網，截止2015年7月底。統計范圍為歷次《決定》中取消和下放審批層級、調整為內部審批相關《目錄》中的項目。國家民委、國資委、國臺辦3個部門未保留行政審批項目，沒必要計算放權強度值。

（四）運行程序封閉：內部實施與自制缺失

我國行政機構內部治理總體處于高度封閉狀態。國務院機構設立、撤銷和合并一般須經過中央建議、評估論證、編制部門提出方案、國務院決定等程序，涉及國務院組成部門方才提請全國人大或全國人大常委會決定。地方政府機構設立、撤銷和合并一般經過地方黨委建議、本級政府提出方案、上一級編制部門審核、上一級政府批準等程序，最后報本級人大常委會備案。具體配置部門職能和設置內部機構、核定編制的三定規定產生流程包括：部門擬訂三定規定草案、機構編制部門審核、與有關方面協調、本級編委審定、本級政府批準等[19]。《國務院行政機構設置和編制管理條例》有組織論證的規定，但特指組織有關部門和專家進行論證，而非對外征求公眾意見。縱觀上述運行程序，除國務院組成部門調整報國家立法機關批準、地方政府行政機構調整向同級立法機關備案外，行政機構及編制管理全部在行政系統內部循環（見圖2），而且立法機關批準和備案多數徒具形式意義。在內部實施制造的封閉行政環境內，改進體制內動力不足，政府更傾向于從便利出發實施內部治理。從行政發展趨勢來看，內部行政也需要在廣泛交互行為和公開中謀求合法性合理性。哈貝馬斯提出，話語倫理學堅持普遍化原則和話語原則，規范有效性在于規范對所有人利益的預期滿足和其影響、副作用被所有人接受，創造條件讓所有參與者自由表達意見[20]（P84)。否棄了企圖以封閉實現自洽的理論設想和實踐機制。

（五）保障措施滯后：追責不力與救濟不暢

與西方法治國家對行政機構管理違法行為追究法律責任甚至違憲責任的嚴厲程度相比，我國追責制度措施還很松軟。《國務院組織法》和《地方各級政府組織法》均未規定歸責條款。對機構編制違法行為，各級機構編制部門可作出通報批評和責令限期改正的行政處理行為，對逾期不改正或者情節嚴重的，可對有關人員給予行政處分，但實際執行卻大打折扣。追責不力的重要原因在于，官僚行政體制惰性造成政治家以及官員們對政治“志業”的背離，進而對行政機構管理違法這種污染權源的惡劣行為熟視無睹。在責任追究不力的同時，救濟渠道不暢也比較突出，對行政機構管理爭議，有關行政機構往往通過申請協調、內部請示等非法治渠道反映訴求。西方已普遍將行政機構職能、設置等爭議納入司法審查范圍，我國完全將此類爭議排除在法院受案范圍之外，以至于行政機構調整和三定規定形成不受司法系統控制（見圖2），不利于行政機構內部爭議理性解決，也壓制了行政機構合法訴求。救濟不暢的重要原因在于，長期以來學術研究基于對行政權的忌憚而恨屋及烏地將其戴上了“部門利益”的高帽子加以批判。施蒂格勒提出了部門利益理論，“政府規制只是某些利益集團‘活動’的產物，并不代表公共利益”[21]（P76）。但是，行政職能和權力本身就是必要利益，合法部門利益應受保護。由于對部門利益一邊倒式批判，旨在對行政機構合法利益予以救濟的中立性機制難以構建起來。

圖2 行政機構調整和三定規定運行系統①依據有關政府組織法和機構編制管理條例繪制。為便于理解，將“中共中央提出行政體制改革建議、地方黨委建議”納入行政系統標示。司法系統用虛線框標示，表示與立法、行政系統沒有關聯。

三、善治之方略：法治理念引導下的治理框架建構

哈耶克闡述了組織、規則與秩序之間的邏輯關聯，推崇自生自發的內部秩序，質疑人為建構理性秩序，其認為：“包括政府在內的一切公共機構，都是組織，但是反過來它們又會被整合進一種更為寬泛的自生自發秩序之中。”[22]（P68）行政機構內部治理框架建設應遵從該邏輯，不受盲目建構理性左右，既走出法治空虛，又防備誤入法治大躍進歧途。妥適路徑是從行政機構自生自發規律入手，擺脫傳統文化束縛，跳出管制思維定式，以良法善治為目標，先行完善法律框架和骨干法律制度，逐步拓展立法司法介入深度，漸進完善行政機構內部治理體制。

堅持行政職能法定。實行依法定權，將政府基本職能依法分配至具體行政機構，堵塞法外獲取職能通道。完善行政職能層級配置制度，禁止上級隨意收權和甩包袱式放權。持續推進簡政放權，嚴格內部行政審批的適用條件、程序和時限。對社會組織管理中帶有共性的機構管理問題進行規范。

堅持行政機構法置。對政府縱向行政機構管理關系調整實行法律保留，原則上必須制定法律。對橫向機構管理，在堅持決策權、執行權和監督權分立基礎上，可允許在立法權限內制定具體化的法規規章。要限制一般規范性文件和政策規定橫向行政機構管理事項。

堅持行政編制法配。為適應簡政放權，賦予省級政府對縣鄉行政編制總額調配權。推行行政編制聯動執法，整合機構編制、人事、財政等部門權責，協同履行行政編制審批、處罰處分等職責，變分割管理為合作治理。

完善管理程序和救濟制度。拓寬立法機關批準設立機構的范圍，原則上政府工作部門、直屬機構、派出機構設撤并均由同級人大及人大常委會批準。推動三定規定創制程序入法。完善征求意見制度，一般面向社會進行，必要時舉行聽證。對行政機構管理爭議實行中立審查，從長遠看應納入司法審查范圍；從近期看，可建立專門行政機構爭議裁決制度，并引入舉證、質證、辯論等審理程序，允許律師和政府法務人員參與，以拓寬審查救濟渠道。

四、結語

行政機構內部治理是政府治理的基礎領域，沒有行政機構內部治理法治化，外部行政法治乃至整個法治政府建設難以穩步推進。遺憾的是，我國長期以來不注重從行政法治角度研究這一問題，該領域主要按照政治和管制行政方式運行，有悖于政府治理現代化和法治政府建設潮流，值得深思。行政組織法相關研究有必要轉變思路、轉換視角，積極穩妥采取具有科學性和突破性的制度舉措，形成穩固的行政職能配置、機構設置、編制管理、機構監督法律關系。當然，我們還不能過于樂觀，愿景尚好但阻力尤巨，行政體制是接近政治體制的內核領域，政治體制難免經歷一番復雜漫長苦痛的改革過程，注定了行政機構內部治理模式轉換也會經歷風險和曲折。但是，法治化已成歷史趨勢，唯有順時應勢方能居高望遠，我們有信心補齊行政機構內部治理這塊法治短板，讓其充滿法治元素、具備法治框架、形成法治模式，努力實現內部和外部行政法治齊頭并進、比翼齊飛。

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[責任編輯：索原]

陳伯禮，重慶大學法學院教授，博士生導師，法學博士，重慶400045；莫征，重慶大學法學院博士研究生，重慶400045

D63

A

1004-4434(2015)09-0067-05

國家社會科學基金一般項目“中國共產黨以法治凝聚改革共識研究”（14BDJ034）；重慶市重大決策咨詢研究課題“重慶市干部培養選拔機制研究”（2011-ZB09）