大學生實習事故傷害的工傷救濟

葛建義

大學生實習事故傷害的工傷救濟

葛建義

我國現行勞動法對于大學生實習事故傷害是否構成工傷缺乏明確規定，實踐中受傷害學生主要通過侵權責任途徑尋求救濟。工傷責任和侵權責任兩種救濟途徑在歸責原則、責任范圍、舉證責任、救濟水平等方面存在重大差異。實習大學生因實習單位工作原因受到事故傷害，理應享受勞動法的平等保護，事故傷害救濟應當采取工傷責任途徑。

大學生;實習;勞動關系;工傷;侵權責任

為了增強畢業生的就業競爭能力，目前我國高校通常在學生畢業前安排半年甚至更長時間的畢業實習。畢業實習不同于傳統的教學實習，在性質上屬于頂崗實習，學生在經過實習單位短暫培訓后即在一定崗位上從事實際工作。在畢業實習過程中，大學生需要面對和在職職工同樣的職業傷害風險。大學生實習事故傷害一旦發生，可依何種途徑尋求救濟?對于這一問題，我國現行法律法規缺乏明確規定，導致受到實習事故傷害的大學生又要遭遇救濟途徑不明確、維權過程步履維艱的困境。考慮到我國每年都有六七百萬的大學生進入畢業實習環節，明確、合理確定大學生實習事故傷害的救濟方式，對于保障大學生人身權利、促進大學生就業和應用型人才培養都具有重要的現實意義。

一、大學生實習事故傷害的兩種救濟方式:工傷責任和侵權責任

在我國現行法律體系中，大學生實習事故傷害存在兩種可能的救濟方式:(1)工傷責任方式; (2)侵權責任方式。工傷責任方式是指將大學生實習事故傷害按照工傷事故處理，適用國務院《工傷保險條例》規定的程序、項目和標準，由社會保險機構和實習單位支付各項工傷保險待遇費用;侵權責任方式是指由受傷害學生向人民法院提起民事訴訟，以與實習單位存在雇傭關系并在從事雇傭活動中遭受傷害為由，由法院判決實習單位按照人身損害賠償項目和標準承擔雇主侵權責任。

大學生實習事故傷害的兩種救濟方式，在我國法律實踐中都存在或曾經存在。1996年，國務院《企業職工工傷保險試行辦法》第61條規定:“到參加工傷保險的企業實習的大中專院校、技工學校、職業高中學生發生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關待遇標準，由當地工傷保險經辦機構發給一次性待遇。工傷保險經辦機構不向有關學校和企業收取保險費用。”但國務院2003年頒布的《工傷保險條例》刪除了這一規定，導致學生實習事故傷害處理由此缺乏明確的法律依據。實踐中各地做法不一，大部分省市規定學生實習事故傷害不適用《工傷保險條例》，不作為工傷處理。在法律依據方面，《工傷保險條例》第61條規定:“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。”而1995年，原勞動部頒布的《關于貫徹執行〈中華人們共和國勞動法＞若干問題的意見》(以下簡稱《勞動法意見》)第12條規定:“在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。”勞動行政部門往往以此為依據否認大學生的勞動者主體資格。在理論研究方面，也有學者認為，實習大學生仍具有在校生身份，“實習的內容決定了大學生是在繼續學習，是學校課堂教學的一種延伸，因此實習狀態下的大學生不是勞動者。”［1］由于構成工傷以存在勞動關系為前提，既然實習大學生不屬于勞動者，與實習單位之間的關系不屬于勞動關系，遭受實習事故傷害也不構成工傷。

在實習單位承擔侵權責任的法律依據方面，我國現行法律將社會用工關系分為勞動關系和雇傭關系兩類，勞動關系適用勞動法，雇傭關系是指不適用勞動法的特殊用工關系，如用人單位與已辦理法定退休手續人員的用工關系、個人與個人之間的聘用關系等，雇傭關系適用民法調整。對于雇傭關系中的雇主侵權責任，最高院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》)第11條規定:“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。”2010年7月1日起施行的《侵權責任法》第35條將雇傭關系改稱為勞務關系，規定:“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。”這里的勞務關系在內涵上類似于雇傭關系。［2］在認為實習大學生與實習單位不形成勞動關系、實習事故傷害不屬于工傷的前提下，依據侵權法要求實習單位承擔雇主侵權責任就成為受傷害學生無奈的選擇。

二、對兩種救濟方式的比較分析

大學生實習事故傷害的兩種救濟方式在歸責原則、舉證責任、救濟水平等方面存在重大差異。

(一)歸責原則的差異

歸責原則是指法律規定責任主體承擔責任的依據或理由，法律上主要存在過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則，兩種歸責原則的差別在于責任構成是否以過錯為要件，過錯責任構成要求行為人有過錯，而對于法律規定實行無過錯責任原則的侵權行為，行為人即使無過錯也要承擔責任。大學生實習事故傷害的兩種救濟方式，在歸責原則上，工傷責任實行無過錯責任原則，侵權責任實行過錯責任原則。根據《工傷保險條例》規定，職工因工作原因受傷依法被認定為工傷后，即應由社保機構和用人單位按照法定標準支付工傷待遇費用。除職工故意犯罪、酗酒吸毒、自殺自殘情形依法不予認定工傷以外，職工即使對于工傷事故的發生有過失的，也不影響社保機構和用人單位全額支付工傷待遇費用。雇主侵權責任在傳統侵權法理論中也屬于無過錯責任，但我國司法實踐對此有不同認識。最高院《人身損害賠償司法解釋》第2條第2款規定，對于實行無過錯責任原則的特殊侵權行為，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。《侵權責任法》更是明確將雇主(接受勞務方)責任變更為過錯責任，按照《侵權責任法》規定，無論是雇員的重大過失，還是一般過失，都會減輕甚至免除雇主的賠償責任。考慮到現實中勞動者對于職業傷害事故的發生，一般都有或大或小的過失，受到實習事故傷害的大學生如尋求雇主侵權責任救濟，將面臨因其自身對于事故的發生也有過失而得不到全額賠償的結果。

(二)舉證責任的差異

舉證責任是指在法律程序特別是訴訟程序中，當事人有責任就其主張提供證據予以證實，否則應承擔不利后果的制度。舉證責任通常實行“誰主張、誰舉證”的一般舉證責任制度，在法律有特別規定時實行“舉證責任倒置”的特殊舉證責任制度。所謂“舉證責任倒置”，是指對于法律特別規定的某種責任，權利人對其提出的主張，無須舉證，法律推定其主張成立，除非相對方能舉證證明權利人的主張不成立。就大學生實習傷害事故的兩種救濟方式而言，工傷責任實行舉證責任倒置規則，國務院《工傷認定辦法》第17條規定:“職工或者其近親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由該用人單位承擔舉證責任。用人單位拒不舉證的，社會保險行政部門可以根據受傷職工提供的證據或者調查取得的證據，依法作出工傷認定決定。”而我國現行法律并未對雇主侵權訴訟的舉證責任作出特別規定，即該種責任仍實行“誰主張，誰舉證”的一般舉證責任規則，受傷害的大學生如果要求實習單位承擔雇主侵權責任，必須舉證證明實習單位對于事故的發生、損害具有過錯。考慮到大學生在與實習單位雙方關系中所處的地位和實習傷害事故的證據環境，受傷害大學生承擔此種舉證責任絕非易事。［3］

(三)救濟水平的差異

這里的救濟水平是指責任方支付的待遇費用或賠償的數額。分析我國現行法律規定，工傷責任的救濟水平總體上要高于侵權責任。兩種責任救濟水平的差異主要表現在以下三個方面:(1)傷殘鑒定標準的差異。兩種責任的主要賠償項目都是傷殘賠償，傷殘賠償取決于傷者的傷殘等級，工傷和人身損害分別采用各自不同的傷殘鑒定標準。比較而言，工傷勞動能力鑒定標準低于人身損害傷殘鑒定標準，也就是說，同樣的傷勢，依工傷勞動能力鑒定標準得出的傷殘等級要高于依人身損害傷殘鑒定標準得出的傷殘等級;(2)據以計算傷殘賠償的基數不同。工傷待遇項目中一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金的計算基數是工傷保險統籌地區職工平均工資;人身損害賠償項目中殘疾賠償金的計算基數是所在省城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入。由于職工平均工資的統計口徑小于居民人均可支配收入，職工平均工資的數額要高于居民人均可支配收入，由此得出的工傷傷殘待遇數額，也高于相應傷殘等級的人身損害傷殘賠償金數額; (3)傷殘賠償項目與傷者年齡的相關性不同。工傷待遇中比重最大的項目是一次性醫療補助金，其支付標準與工傷職工年齡相關，年齡越小，一次性醫療補助金數額越大;而人身損害殘疾賠償金除傷者年齡超過60歲相應酌減外，對于60歲以下年齡段的傷者不考慮年齡因素。大學生年齡普遍在20歲左右，在實習事故中受傷致殘，對今后的工作、生活影響巨大，依工傷責任方式救濟對受傷害學生較為公正、有利。

三、大學生實習事故傷害救濟應采取工傷責任方式

在職業事故傷害的兩種救濟方式中，工傷責任源自于侵權責任。在十九世紀以前，兩大法系都以雇主侵權責任方式處理職業事故傷害。隨著工業革命的興起和發展，這種救濟方式的弊端日益顯現。由于早期雇主責任實行過錯責任原則，受傷害雇員必須證明雇主存在過錯才能獲得賠償，雇主還可以在訴訟中提出雇員過錯、第三人過錯、自擔風險等抗辯事由主張免責，這給雇員求償造成了極大的困難，實際上在大量職業傷害事故中僅有很小部分得到了賠償。［4］為了給受傷害雇員提供公正的法律保護，兩大法系改革法律制度，在雇主責任訴訟中實行無過錯責任原則，限制或取消雇主抗辯事由的適用。又鑒于個別雇主的賠償能力有限，自十九世紀末開始，歐美各國陸續頒布法律，將職業事故傷害賠償從侵權法中獨立出來，建立具有社會法性質的工傷補償制度，由社會保險機構承擔給付工傷待遇的責任。因此，職業事故傷害的救濟方式從侵權責任到工傷責任的演變，體現了法律對受害者權益的理性保護，是法律的進步。

工傷，在基本含義上是指“因工受傷”，即在從事用人單位安排的工作時因工作原因受到事故傷害，在這一意義上，大學生實習事故傷害完全符合工傷構成條件。前已述及，大學生畢業實習屬于頂崗實習，在畢業實習過程中，大學生與實習單位職工一樣在實際崗位上從事實習單位安排的工作，接受實習單位的管理;在事故傷害方面，大學生實習事故的發生同樣源于實習單位的工作原因。根據“同樣情形同樣對待”的法治原則，法律應當給予實習學生與在職職工同樣的平等保護。

否認大學生實習事故傷害構成工傷的主要理由在于認為實習學生仍具有在校生身份，不能與實習單位形成勞動關系，此種觀點值得商榷。根據我國法律對勞動關系的界定，社會用工關系構成勞動關系的條件有兩個:(1)法律關系主體雙方具有勞動關系的主體資格;(2)法律關系的內容符合勞動關系的特征。從這兩個方面分析，實習大學生與實習單位之間的法律關系屬于勞動關系。

(一)勞動關系的主體資格

實習單位須具備用人單位主體資格，自不待言。關于勞動者的主體資格，我國勞動法律法規禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人，即凡年滿16周歲的自然人就具備勞動者主體資格，有權與用人單位建立勞動關系。大學生一般均已年滿16周歲，我國勞動法律法規也從未排除在校大學生的勞動者主體資格，故實習大學生依法具備勞動者主體資格。《勞動法意見》第12條規定針對的是大學生利用課余時間，以獲取勞務報酬為目的的臨時兼職打工活動，不應適用于以就業為目的的、全職、持續較長時間的畢業實習情形。事實上，該《勞動法意見》第4條在界定勞動者范圍時，也并未排除大學生的勞動關系主體資格。目前，在我國司法實踐中，也已出現法院判決畢業實習大學生與實習單位形成勞動關系的案例，法院認為，實習大學生持教育管理部門和高校核發的《畢業生就業雙向選擇推薦表》到實習單位應聘求職，具有勞動關系主體資格，與實習單位簽訂的勞動合同合法有效。［5］

(二)勞動關系的內容特征

對于確認勞動關系內容的標準，我國勞動法理論和司法實踐主要采取大陸法系的“從屬性標準”。［6］所謂“從屬性標準”是指在勞動關系中，用人單位和勞動者之間存在人格上的支配和從屬關系，勞動者必須接受用人單位的指示和管理。勞動關系的這一特征區別于另一種同樣以一方提供勞務、另一方接受勞務為內容的社會用工關系——承攬關系，在承攬關系中，定作人與承攬人之間不存在支配、從屬關系，承攬人獨立從事承攬活動，只就其完成的工作成果向定作人負責。原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立:(1)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(2)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(3)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。分析實習大學生與實習單位之間的法律關系，在頂崗實習性質的畢業實習中，實習學生與其他職工一樣，接受實習單位的管理，遵守實習單位的規章制度，實習單位一般也會向實習學生提供一定的勞動報酬，實習學生所從事的工作由實習單位安排，屬于實習單位的業務活動，因此，實習大學生與實習單位的關系符合勞動關系的特征，否定大學生勞動關系主體資格的觀點依法不能成立，大學生實習事故傷害救濟應當采取工傷責任模式。

［1］董保華.企業雇傭在校大學生相關法律問題探討［J］.中國勞動，2007(6):24.

［2］奚曉明.《中華人們共和國侵權責任法》條文理解與適用［M］.北京:人民法院出版社，2010:258.

［3］陸碧霞.大學生實習期間身份的法律分析［J］.中國青年研究，2012(11):97.

［4］李坤剛.工傷補償制度:起源、問題與解決［J］.法律科學(西北政法學院學報)，2007(6):96.

［5］亞生.女大學生改寫大學生不具備勞動者資格的歷史［J］.工友，2009(9):36.

［6］童志雄.非標準勞動關系確認標準探討［J］.中國勞動，2013(5):15.

［責任編輯 秦 濤］

葛建義，男，常州工學院副教授，碩士，主要研究方向為教育法學。

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1674-7747(2015)35-0067-03