中國《專利法》第四次修改的焦點及其爭議

詹　映

(中南財經政法大學知識產權研究中心，湖北　武漢　430073)

?

中國《專利法》第四次修改的焦點及其爭議

詹映

(中南財經政法大學知識產權研究中心，湖北武漢430073)

摘要：正在進行的中國《專利法》第四次修改的焦點與爭議內容主要涉及：強化專利行政保護、擴大專利行政機關的職權；引入懲罰性賠償；專利無效宣告請求審查決定的即時生效。盡管中國當前專利保護不力，但強化專利行政保護并非解決問題的正途，擴大專利行政機關的保護職權將弊大于利。為解決“賠償低”問題，有必要引入懲罰性賠償，但同時也需防范其可能催生“專利流氓”等負面影響。修訂草案明確規定專利無效宣告請求審查決定做出后即時生效，但這一修改的必要性和可行性均值得懷疑，設立知識產權法院或許是更為可行的解決之道。

關鍵詞：專利法修改；爭議；行政保護；懲罰性賠償；無效宣告

2012年8月，國家知識產權局公布了《專利法修訂草案(征求意見稿)》及其說明，就中國《專利法》的第四次修改向社會各界公開征求意見。在吸納各方意見的基礎上，國家知識產權局又對“征求意見稿”作出修改，形成了《專利法修訂草案(送審稿)》(以下簡稱“送審稿”)并于2013年1月提交國務院審議。2015年4月，在上述工作的基礎上，國家知識產權局啟動《專利法》第四次全面修改，再次形成《中華人民共和國專利法修改草案(征求意見稿)》(以下簡稱“2015征求意見稿”)。根據“送審稿”修訂說明，此次《專利法》修訂的目的旨在解決當前專利保護中存在的“舉證難、周期長、成本高、賠償低、效果差”等問題，修訂的核心內容是“加大執法力度、加強專利保護”,共修訂了八個條款。 “2015征求意見稿”則進一步擴大了修改范圍，涉及條文共30條，新增了“專利的實施和運用”一章。

對于此次《專利法》修改，各界對于草案中所提出的中國當前專利保護中存在的問題和修法的目的大多表示認同，但也對部分修改內容分歧明顯。其中“送審稿”中爭議最大的主要涉及以下三個問題：一是關于強化專利行政保護，擴大專利行政機關的職權；二是引入懲罰性賠償；三是關于專利無效宣告請求審查決定即時生效。上述爭議問題的抉擇取舍，不僅關乎中國專利制度的發展走向，同時也將對正在進行的中國《著作權法》第三次修改產生影響。故此，本文擬就上述三項主要爭議逐一進行分析并提出自己的淺見，以期拋磚引玉，為本次《專利法》修訂草案的后續完善提供參考。

1關于專利行政保護的強化和專利行政管理機關職權的擴張

1.1條款修訂情況

在本次《專利法》修訂中，一大變化是明顯強化了專利行政保護，擴大了專利行政管理機關的保護職權。根據現行立法，中國專利行政管理機關的保護職權主要限于針對假冒專利行為進行查處，對于專利侵權行為沒有主動執法的權力，只能根據當事人的請求介入處理。在處理時，其權力也較為有限，僅能責令侵權人停止侵權，并無處罰權。而“送審稿”建議規定：管理專利工作的部門可以對涉嫌群體侵權、重復侵權等擾亂市場秩序的故意侵犯專利權的行為主動進行查處，除了可以責令停止侵權外，還可以沒收、銷毀侵權產品或者用于實施侵權行為的專用設備，并可處以罰款(“送審稿”第六十條)。對于依權利人或利害關系人請求而處理的，專利行政管理機關也增加了處罰權，即可以責令立即停止侵權，并可以沒收、銷毀侵權產品和專用零部件、工具等。(“2015征求意見稿”第六十條)。同時還規定，管理專利工作的部門查處時，對有證據證明是擾亂市場秩序的故意侵犯專利權的產品或者假冒專利的產品，可以查封或者扣押(“送審稿”第六十四條)。不能不說，這一修改意味著中國專利制度的一項重大立法取向性變化，它大幅擴張了專利行政機關的職權，顯著強化了專利行政保護。

1.2各方意見

支持這一修改的意見主要包括：第一，中國當前專利侵權問題較為突出，專利保護不力是中國專利制度運行的現實問題，加強專利保護的呼聲很高，現階段加強知識產權行政保護是因應中國知識產權保護狀況的現實需要。專利法的修訂，應當從中國專利保護的實際需要出發，不能局限于抽象的“公權和私權”理論。第二，專利行政保護具有成本低、效率高、程序簡便等優點，這是司法保護所不及的。第三，故意侵犯他人民事權益行為嚴重到一定程度，既是對個體民事權益的侵犯，也是對整體民事法律秩序的破壞，具有相當的社會危害性。行政機關作為社會秩序的維護者，對同時具有行政違法屬性的故意侵權行為進行處理和處罰是必要也是合理的。第四，加強行政執法并不是要去替代司法救濟，而是和司法保護相配合，形成一個協調統一的一體，不會影響司法保護的主導作用。

而反對這一修改的部分學者、司法界人士則認為，知識產權行政執法與法治精神不符，違背了TRIPS協定序言，嚴重背離中國建設市場經濟體制的長遠目標。他們強調專利權是私權，專利侵權糾紛應主要通過民事訴訟途徑解決，行政機關不應過多介入，因此反對強化行政機關在專利保護中的作用。例如，有學者提出，中國當前專利保護不力的主要原因是司法保護不力，在保護力度更強的司法保護都跟不上的情況下，行政保護能否達到預期的效果值得懷疑[1-2]。有學者對本次修法強化行政保護的取向提出質疑，認為它是變建立一個獨立、透明、公正和權威的專利審判司法體制為專利執法中國式“雙軌制”的法律制度。這對縮短維權期間起到作用，但對減少專利制度層次、克服循環訴訟、建立獨立公正和統一的裁判格局卻造成了障礙[3]。

1.3分析與建議

對于這一問題，筆者認為，雖然當前中國專利侵權問題比較嚴重，專利保護不力客觀存在，但強化專利行政保護并非解決這一問題的正途，擴大專利行政機關的職權尤其是賦予其對專利侵權行為的處罰權將會弊大于利，其理由如下。

第一，專利保護不力主因在司法保護不力，而非行政保護不足。根據此次《專利法》修改說明，修法的主要原因在于中國目前專利侵權現象較為普遍，專利維權舉證難、周期長、成本高、賠償低、效果差，使中國一些創新型企業處境艱難。對此，筆者認為，上述現象的確客觀存在，但它們主要與專利司法保護不力有關。其癥結在于，在專利司法保護當中，相關證據規則、程序設置、判罰標準的設計和司法機關的裁量傾向存有問題。這些問題的解決只能通過完善相關立法予以解決，企圖通過強化專利行政執法無異于緣木求魚。

第二，專利行政管理機關難以勝任專利侵權判定工作。在處理專利侵權糾紛過程中，一個必不可少的環節是需要對專利侵權與否進行判定。但專利侵權判定是一項專業性很強、復雜程度極高的工作，往往需要足夠的專業知識和豐富的審理經驗才能勝任，有時還需要技術專家的幫助才能完成。正因如此，中國基層法院一般都沒有被授予專利侵權案件的審理權限。相比之下，中國專利行政管理機關特別是基層行政管理機關，無論在專業素質、執法經驗和執法資源等各方面都存在差距，更加難以勝任專利侵權判定工作。

第三，專利行政機關職權擴張可能會引發執法亂象，導致“專利流氓”(patent troll)橫行，沖擊正常市場秩序。首先，近年來中國專利授權數量迅猛增長，但專利質量普遍不高。如果賦予專利行政機關對專利侵權行為的處罰權，將為一些動機不良的專利權人利用專利行政保護便捷的特點而濫用專利權提供機會。 “專利流氓”也可能會因此蜂擁而起，導致專利侵權糾紛在中國泛濫成災；其次，中國當前行政機關人員素質參差不齊，一些行政執法人員有可能在不當利益的驅使之下，濫用行政執法權力；最后，專利行政保護職權擴張還可能為中國很多地方存在的地方保護主義所利用。

第四，強化專利行政執法不符合國際慣例，也有悖于中國《國家知識產權戰略綱要》的有關要求。中國知識產權保護一直采用司法保護和行政保護并行的雙軌制，這是一種具有中國特色的知識產權保護體制，而大多數國家都是采用司法途徑來保護知識產權。雖然很多國家也存在知識產權海關保護或邊境保護措施，但它與中國各地知識產權行政主管部門實施的行政保護不可相提并論。中國《國家知識產權戰略綱要》早已提出，要“發揮司法保護知識產權的主導作用”，這不僅順應中國建設法制化的市場經濟的基本要求，也更為符合黨的“十八大”和“十八屆三中全會”有關簡政放權、深化行政執法體制改革的精神。

基于上述理由，筆者建議《專利法》修改草案不宜強化專利行政執法，特別是不應賦予專利行政機關對專利侵權行為的主動介入權和處罰權，但可以保留專利行政機關在調查取證和行政調解效力方面的一些新增規定，以幫助化解當前專利保護中的“取證難”和“周期長”問題。

2關于引入懲罰性賠償制度

2.1條款修訂情況

本次《專利法》修改的另一大突破，是為解決專利維權“賠償低”問題，增設對故意侵權的懲罰性賠償制度。目前，中國專利侵權賠償與其他民事侵權賠償一樣，實行補償性原則，即權利人獲得的賠償是用以補償其實際損失，而不能超過其實際損失。所謂懲罰性賠償，又稱示范性賠償或報復性賠償，是指由法庭所作出的賠償數額超出被侵權人實際損失數額的賠償。此次《專利法》修改“送審稿”在其說明中指出，由于專利權的客體是無形的，專利權保護比有形財產的保護成本更高、難度更大，僅僅適用補償性原則并不足以彌補專利權人的損失和維權成本。為此，“送審稿”和“2015征求意見稿”第六十五條增加一款：“對于故意侵犯專利權的行為，人民法院可以根據侵權行為的情節、規模、損害后果等因素，將根據前兩款所確定的賠償數額提高至二到三倍”。

2.2各方意見

在修訂草案征求意見過程中，大多數反饋意見對于這一修改表示贊同，尤其是企業界人士普遍認為，引入針對故意侵權行為的懲罰性賠償制度是本次修法的一大亮點。從近年發表的相關研究文獻來看，大多數學者也對在知識產權領域引入懲罰性賠償表示支持[4-5]。如有學者提出，引入懲罰性賠償可以有效地改變民事賠償數額偏低的狀況，還可以替代民事制裁、彌補刑事懲罰的不足、擠壓過于強勢的行政責任[6]。也有學者指出，知識產權侵權案件采用懲罰性賠償責任的理論依據在于：知識產權侵權的易發性以及失控性、知識產權侵權人的低成本性和高獲利性、侵權糾紛發生后知識產權所有人取證難、成本高和風險大的特性[7]。還有學者從知識產權具有易受侵害等特性出發，認為在知識產權侵權賠償中應將懲罰性賠償作為一種制度予以明確，但對其適用條件應作嚴格規定[8]。

與此同時，在修訂草案征求意見過程中也有人反對引入懲罰性賠償。他們認為，專利侵權案件“賠償低”問題是法律執行不力造成的，懲罰性賠償并不能解決中國專利權保護中的突出問題，并且無論從《民法通則》的角度還是《專利法》的角度來看，懲罰性原則并非中國在判定侵權賠償數額時適用的基本原則。從近年相關研究文獻來看，也有少數學者對專利法中引入懲罰性賠償表示反對。如有學者提出，懲罰性賠償會使權利人從他人的行為中獲利，這與中國法律及傳統道德相悖[9]。還有觀點認為，懲罰性賠償制度的引入可能阻滯侵權損害救濟的倫理回歸、縮小補償性賠償功能[10]。

2.3分析與建議

盡管中國學界對于懲罰性賠償制度存有爭議，但我們應當注意到，引入懲罰性賠償制度并非僅僅出現在此次《專利法》修訂之中，在中國最新一輪《商標法》和《著作權法》的修訂中也都提出了類似的動議，2013年8月30日通過的《商標法》修正案在此問題上已率先取得突破。由此可見，引入懲罰性賠償制度的呼聲并非《專利法》修訂中所獨有，而是當前中國三大主要知識產權法律修改的共同趨向。對于此次《專利法》修訂中引入懲罰性賠償，筆者認為有其現實必要性，但同時也需要防范其潛在的負面影響。具而言之，需把握好以下幾點：

第一，是否引入懲罰性賠償，應立足于中國專利法實施的現實需要，而不能拘泥于傳統法學理論或倫理道德。

當前，對于中國的知識產權保護，“侵權成本過低”、“維權代價過高”、“保護力度不足”等評價幾乎成為各界的普遍共識。由于知識產權的客體具有無形性，相較于有形財產，其侵權更容易發生，維權難度更大。特別是，中國法院在知識產權侵權案件中的判賠金額普遍偏低，“贏了官司輸了錢”的現象十分普遍。賠償金額過低使得中國一些創新型企業和個體權利人處境艱難，嚴重挫傷了他們自主創新的積極性。在此次《專利法》修改征求意見的過程中，包括華為、中興在內的絕大多數企業代表對“賠償低”問題反映強烈。因此，提高專利侵權的賠償額是中國《專利法》有效實施的現實需要。此外，從國內外的立法實踐來看，懲罰性賠償制度已有不少成功經驗可資借鑒。在國內立法中，1993年通過的《消費者權益保護法》就率先在中國開創懲罰性賠償的先例，2013年10月該法修訂后更是將懲罰性賠償數額由一倍增加至三倍。此外，中國《食品安全法》、《侵權責任法》中也規定了懲罰性賠償條款。在境外立法方面，美國、英國以及大陸法系的韓國和中國臺灣地區的專利法中都已引入懲罰性賠償，所謂懲罰性賠償只適用于英美法系國家的說辭不攻自破。因此，無視中國專利保護的客觀現實，而固守大陸法系的傳統理論實不足取。至于說索取懲罰性賠償有違倫理道德，則更是一種泛道德化的書齋之見。

第二，懲罰性賠償有助于形成威懾作用，遏制當前中國知識產權侵權的泛濫。

一般認為，懲罰性賠償通過對侵權行為的加重處罰，不僅可對侵權者形成威嚇作用，還可對其他社會公眾產生威懾，遏制侵權行為的發生。由于知識產權客體具有無形性的特點，加之知識產權的價值在知識經濟時代日益凸顯，使得知識產權侵權往往成本低而收益高。因此，唯有引入懲罰性賠償才能有效提高知識產權侵權成本，遏制知識產權侵權行為的普遍發生，這也正是許多國家紛紛在知識產權保護中引入懲罰性賠償的主要原因。

第三，懲罰性賠償能否有效實施取決于賠償基數的確定，證據規則的完善是其關鍵。

此次《專利法》“送審稿”規定，人民法院可視情況將賠償數額提高至二到三倍。但是，如果基數無法確定或確定過低，那么二到三倍的懲罰性賠償就失去了計算基礎，無法達到威懾和遏制的效果。可見，懲罰性賠償的有效實施取決于賠償基數能否合理確定，而這一點恰恰一直是中國知識產權侵權審判中的一塊短板。這一狀況與知識產權侵權案件“舉證難”有關，而改變此狀況的關鍵在于完善證據規則，可以適當加大被告的舉證責任或者賦予人民法院調查取證的職權。

第四，嚴格限制懲罰性賠償的適用條件，防止出現“專利流氓”泛濫等負面影響。

中國《消費者權益保護法》引入懲罰性賠償不久，就曾催生出大量王海式的職業打假人，引起了不小的爭議。一旦中國在《專利法》中規定懲罰性賠償，是否會引發以專利訴訟為業的“專利流氓”泛濫成災呢？筆者認為，“專利流氓”之所以目前在中國還沒有市場，主要是因為中國專利維權成本高而賠償低，缺少產生“專利流氓”的基本條件。如果中國在此次《專利法》修改中引入懲罰性賠償而不加以嚴格限制，同時又擴大專利行政機關查處專利侵權行為的職權，那么“專利流氓”在中國大量涌現的可能性并非不存在。故此，在實行懲罰性賠償時應嚴格其適用條件，將其限于“惡意”專利侵權行為，并有必要對非實施實體(NPE)的專利權人采取更為嚴格的限制。

3關于無效宣告請求審查決定即時生效

3.1條款修訂情況

在中國專利侵權糾紛中，被控侵權人一旦成為被告，往往就會向專利復審委員會請求宣告涉案專利無效，從而使得專利侵權案件中止。當專利復審委作出維持專利權的決定后，為拖延侵權糾紛的解決，被控侵權人常常又針對該決定提起行政訴訟。目前，中國《專利法》及其實施細則對于無效宣告請求審查決定的生效時間未作明確規定，實踐中有不同理解和操作，許多人民法院或者專利行政管理機關會在行政訴訟期間繼續中止專利侵權案件的審理或者處理，直至行政訴訟的最終判決生效后才會重啟程序，從而導致專利侵權糾紛經常久拖不決，這是造成中國專利維權“周期長”的重要原因。

為解決這一問題，《專利法》“送審稿”第四十六條新增一款：“宣告專利權無效或者維持專利權的決定做出后，國務院專利行政部門應當及時予以登記和公告。該決定自公告之日起生效。”同時，在第六十條增加規定：“宣告專利權無效或者維持專利權的決定生效后，管理專利工作的部門和人民法院應當根據該決定及時處理、審理專利侵權糾紛”。這一修改意味著專利復審委員會作出的復審決定可即時生效，人民法院或者專利行政管理機關無需中止專利侵權糾紛的審理或處理。

3.2各方意見

對于上述修改，各方意見不一。支持者認為，由于對無效宣告請求審查決定的生效時間存有爭議，導致實踐中存在操作不統一、不確定問題，因而需要通過法律規定予以明確。這一修改將有助于受理侵權訴訟的法院或者管理專利工作的部門能夠在無效宣告審查決定做出后及時地恢復審理或者處理，以利于早日定紛止爭，避免因后續行政訴訟懸而未決而導致維權周期過長。

反對進行此項修改的意見主要包括：最高法院發布的有關司法解釋和司法政策已經解決了因專利無效程序導致的訴訟中止問題，故沒有必要在專利法中專門再作規定；如果明確強調專利復審委員會作出的復審決定可即時生效，將會削弱司法機關對專利復審委員會所作無效宣告請求審查決定的復核和監督作用，導致專利確權司法審查制度名存實亡，與TRIPS協定和國際慣例不符；此外，如果復審決定在司法審查中被否決，則可能引發許多問題。

3.3分析與建議

在中國，因專利侵權糾紛處理程序與相關專利的行政確權程序相互交錯而導致的維權“周期長”問題的確存在，但通過明確無效宣告請求審查決定的生效時間及相關后續程序能否有效解決部分專利案件久拖不決的問題，這一修改的必要性和可行性都值得商榷。

第一，為解決因專利無效宣告程序引起的審理拖延問題，已出臺了相關司法解釋和司法政策，此次在《專利法》中明確專利無效宣告審查決定的生效時間實無必要。《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》(2001年)以及最高人民法院在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話(2011年)中都對此專門做了規定或說明。按照上述司法解釋和政策，當被告人提出專利無效宣告請求后，人民法院可以根據具體情況不中止侵權案件的審理，以防止被控侵權人利用無效宣告程序故意拖延。并且，根據前述司法解釋，法院甚至無需等待專利復審決定做出就可繼續審理，這甚至比規定專利復審決定即時生效更為高效。故此，沒有必要再在《專利法》中明確無效宣告請求審查決定的生效時間及相關后續程序。

第二，明確專利無效宣告審查決定的生效時間可能會引起爭議，并失去了現行規定的靈活性。首先，如果在《專利法》中明確規定專利無效宣告審查決定自專利復審委員會作出后即告生效，可能與TRIPS協定第62條所要求的司法終審原則相沖突。其次，“送審稿”第六十條第4款和第四十六條結合在一起，實際上使得法院現有的可酌情決定是否中止訴訟的靈活性喪失，顯然不及現行最高法的司法解釋有彈性。如果法院依據專利復審委的審查決定做出判決后，該決定又在其后的行政訴訟中被推翻，則極易引起法律關系的混亂。

基于上述理由，沒有必要在專利法中明確專利無效宣告審查決定何時生效，“送審稿”第四十六條關于專利無效宣告審查決定“自公告之日起生效”的規定以及第六十條的新增規定可以刪除。此外，如欲徹底解決專利無效宣告程序引起的“周期長”問題，宜將專利確權復審程序改造為一種準司法程序，將專利復審委員會視為一審法院，或者效仿德國、日本建立專利法院或知識產權法院，從根本上解決民事侵權訴訟與行政確權程序的交叉重疊和循環訴訟難題，從而縮短專利侵權訴訟周期。2014年底，中國北京、上海、廣州相繼成立知識產權法院，這或許是破解中國專利維權“周期長”問題更為現實、可行的路徑。

4結語

應當承認，當前中國在專利保護上確實存在“舉證難、周期長、成本高、賠償低、效果差”等問題，專利制度對自主創新的激勵作用未能得以充分、有效地發揮。因此，有必要通過法律修訂解決以上問題，以使中國早日走上創新驅動發展之路。與此同時，由于《專利法》修改涉及多個利益群體，加之此次修法采取“開門立法”的方式，參與者甚眾，因而在修法過程中出現各種爭議在所難免。對于這些爭議如何權衡取舍，本文認為應當堅持以下幾點：第一，《專利法》修訂應當以解決中國專利保護實踐中存在的問題為導向，從實際需求出發，不必囿于法學傳統理論。第二，立法者應堅持以社會公共利益最大化為依歸，避免為團體利益、部門利益所左右；第三，對于域外成熟立法經驗和行之有效的司法實踐應多加借鑒，特別是應以我國知識產權法院的設立為契機，完善專利確權、侵權案件的司法程序和舉證規則。

參考文獻：

[1]趙建國.聚焦新一輪專利法修改[N].知識產權報,2013-06-24.

[2]李紅娟.《專利法》第四次修改(征求意見稿)的理論分析[J].中國政法大學學報,2013,(6):100-107.

[3]蔣志培.對專利法第四次修改的要點和立法趨向分析 要改變“司法保護為主”政策？[EB/OL]，http://www.chinaiprlaw.cn/file/2012082125141.html，2015-05-30.

[4]易健雄,鄧宏光.應在知識產權領域引入懲罰性賠償[J].法律適用，2009,(4):92-95.

[5]錢玉文,駱福林.論我國知識產權法中的懲罰性賠償[J].法學雜志,2009,(4):112-114.

[6]和育東等.知識產權侵權引入懲罰性賠償之辯[J].知識產權，2013,(4):54-59.

[7]曹新明.知識產權侵權懲罰性賠償責任探析[J].知識產權,2013,(4):3-9.

[8]溫世揚,邱永清.懲罰性賠償與知識產權保護[J].法律適用,2004,(12):50-51.

[9]張廣良.知識產權侵權民事救濟[M].北京：法律出版社，2003：156.

[10]李曉秋.專利侵權懲罰性賠償制度：引入抑或摒棄[J].法商研究,2013,(4):136-144.

(責任編輯劉傳忠)

Analysis on the Focuses and Main Disputes in the Ongoing Forth Amendment of China’s Patent Law

Zhan Ying

(Research Center for IPRs of Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan 430073，China)

Abstract：The main disputes in ongoing fourth amendment of China’s patent law include：strengthening the patent administrative protection,expanding authority of patent administrative agency，introducing punitive damages，and confirming the decision of patent invalidation request for review becoming effective immediately.Although our current patent protection is ineffective，however，to strengthen the protection of patent administration is not the right path to solve problems.To solve the“low compensation”problem，it is necessary to adopt punitive damages，but also need to guard against the possible birth of “patent trolls” and other negative effects.The amendment draft clarifies that the decision of patent invalidation request to review with immediate effect，but the necessity and feasibility of this modification are questionable.Establishment of intellectual property court is probably more effective solution.

Key words:Patent law amendment；Dispute；Administrative protection；Punitive damages;Patent invalidation request

中圖分類號:DF523.2

文獻標識碼:A

作者簡介：詹映(1971-)，男，湖北人，中南財經政法大學知識產權研究中心副教授；研究方向：知識產權管理和法律。

收稿日期：2015-04-27

基金項目：國家社科基金項目(11BFX144 )，司法部國家法治與法學理論研究項目(09SFB3024)，國家知識產權局軟科學研究項目(SS14-A-01)。