由“快播”看在線影視盜版的刑法規制

張閎詔

隨著網絡的發展和普及，很多產業都發生了巨大的變化，影視行業也不例外。其中發展較引人注目的就是在線影視產業，其近十年的發展可以用“一日千里”來形容。但是，隨之而來的便是在線影視的侵權問題。特別是2013年12月27日，國家版權局認定百度和快播公司構成盜版事實，分別對二者予以25萬元人民幣的罰款并責令其停止侵權行為后，對在線影視進行刑法規制更是刻不容緩。

一、在線影視盜版概述

在線影視盜版主要是指未經影視產品著作權人和相關權利人授權，以網絡在線點播方式傳播影視產品的侵犯著作權的行為。在線影視網站的侵權的行為主要包括為服務器直接提供盜版影視產品供在線點播，為盜版影視產品共享提供不合理存儲，以及為影視產品點播提供不合理鏈接。以“快播”為例，網站在線影視是由網站運營商通過其服務器為互聯網用戶提供在線影視服務，在提供在線播放的同時，也將影視文件完整地傳輸到用戶的存儲盤上，用戶可以反復地觀看并且傳播。在線影視盜版的刑法規制，就是在立法上將在線影視盜版的相關危害行為規定為犯罪，并且在司法機關的積極追訴下，運用《刑法》對在線影視盜版及其責任人進行嚴厲打擊。但是在具體適用中仍然存在一些問題。

二、《刑法》打擊在線影視盜版的司法尷尬

(一)犯罪對象規定的滯后造成了司法認定困難

我國現行刑法中與侵犯著作權相關的主要是《刑法》(1997年修訂)第217、218條的侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪。但是《刑法》(1997年修訂)并未對在線影視盜版侵權行為專門做出規定，以致通過信息網絡傳播盜版影視作品等行為是否屬于侵犯著作權罪中規定的“復制發行”行為引發了諸多爭議。直到2004年12月21日最高人民法院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條第二款將“在線盜版”問題明確定性為侵犯著作權的犯罪行為。2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》，這是為了實現刑法與網絡犯罪的對接，將在線影視盜版納入到復制、發行權的概念框架中，在《刑法》難以立即做出修改的情況下不得不做出的司法變通解釋。但是，這種變通的司法解釋仍然難逃類推解釋之嫌，被許多學者詬病。

(二)侵犯著作權罪的數額入刑標準難以評價在線盜版行為

根據《刑法》第217條侵犯著作權罪采取了雙入罪標準，即數額標準+情節標準。基于在線影視盜版侵犯著作權行為的便捷性，經常出現侵權作品在網絡上大面積傳播而行為人卻獲得較少收益的情況，對于這種現象刑法卻很難量刑。對于在大街上銷售盜版書籍或光盤而言，500張或2500張是數得出來的，而將影視作品置于網絡中供用戶在線欣賞或下載的行為，如何計算其“復制品數量”卻是一個難題。因為在網絡服務器中保存的只有一份復制件，似乎只能以用戶的點擊數量來計算。但用戶的點擊情況是十分復雜的。如果網站既提供作品的下載，又提供作品的在線欣賞，而用戶選擇在線欣賞而不下載作品，則這一過程并不會在用戶計算機硬盤中形成永久性復制件，只會在其內存中對作品片段形成時間極為短暫的“臨時復制件”，對于這種“臨時復制件”怎樣認定也是一個難題。

(三)“以營利為目的”的規定限制了刑法的適用

根據我國《刑法》的規定，無論是侵犯著作權罪還是銷售侵權復制品罪都必須以“營利”為目的，即二者都是目的犯。這一主觀要件的限制性規定存在明顯缺陷。隨著在線影視盜版的增加，這一犯罪構成要件已經成為限制刑法網絡環境下適用的阻礙。根據現行《刑法》，如果網站在從事在線盜版影視服務時，并非“以營利為目的”就只能是一般的侵權著作權的行為。但是，需要明確指出的是，即使并非“以營利為目的”，網站通過在其服務器中直接存放盜版影視來提供在線影視服務的行為，仍然嚴重侵害了法益，危害也是巨大的。其實，2010年修改的《著作權法》已經刪除了“以營利為目的”條款，這在一定程度上也說明了刑事立法的滯后性。

三、在線影視盜版的《刑法》立法完善

(一)轉變立法方式，變封閉式罪狀為開放式罪狀

《刑法》第217條作為侵犯著作權犯罪的基本法律規范，共規定了4種侵犯著作權犯罪的行為方式。可以發現我國《刑法》對這一罪名的規定屬于封閉性的，明顯缺乏前瞻性與靈活性。在在線影視蓬勃發展的大環境下，著作權的內涵也在不斷擴張的狀態之中，這必然要求《刑法》能夠給予及時的反應和保護。如此一來，《刑法》的穩定性與著作權的發展變化性之間就處于矛盾狀態之中。因此，在既迎合社會發展，又不觸動《刑法》穩定性本質的最佳辦法就是做出一種開放、靈活的規定，以便于在不頻繁修改刑法典的情況下應對各種新情勢。具體而言，筆者建議在《刑法》第217條已有的4種情形外，增加第5種情形，即“以其它方法侵犯他人著作權的”，作為兜底性的罪狀規定，以此順應在線影視快速發展帶來的及時擴張刑法保護的需求。

(二)入刑標準中引入點擊量和會員數量標準

為了應對網絡空間中以點擊量和會員制為主要侵權手段的犯罪行為，2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》在網絡侵犯著作權犯罪中引入了點擊量和會員數量這兩個具有網絡特色的入刑標準。以點擊量作為侵犯著作權罪的入刑標準具有相當的創新意義，但是也具有一定的局限性。例如對點擊量的認定存在技術上的難度，認定標準不統一從而造成計算尺度不同給行為人造成的后果的差異是非常大的。

對點擊量標準的承認，實際上是對“臨時性復制”的變相承認。在世界范圍內，世界知識產權組織和歐盟都已將臨時性復制歸入復制的范疇中。因此可見，雖然承認“臨時性復制”有一定的弊端，但是仍然是應對網絡侵權的大勢所趨。

(三)取消著作權犯罪的目的要件

在線影視具有的巨大經濟價值和文化價值，推動在線影視健康發展是大勢所趨。而從法律層面上來說，確立和保護影視作品的著作權就成了必要要求。基于以上考慮，去除“以營利為目的”的限制條件，將網站通過在其服務器中直接存放盜版影視來提供在線影視服務的行為直接規定為能夠單獨定罪的犯罪，在當前是非常必要的。況且，取消“營利目的”要件也是與TRIPS協議相一致的需要，這也是為履行我國加入世界貿易組織的承諾。

結語

總的來看，在我們所處的時代，網絡影視盜版對著作權的侵權犯罪愈演愈烈，而我國刑法的保護力度遠不能達到有效遏制犯罪的需要。無論是出于與國際接軌、履行締約國義務考慮，還是為了遏制國內侵犯著作權犯罪形勢、保護人民合法權益的需要，都應當對《刑法》第217條重新規制，以擴大刑法對著作權侵犯犯罪的規制范圍。